裁判字號：最高法院94年台上字第3303號刑事判決
裁判日期：民國94年06月17日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三０三號
上訴人甲○○選任辯護人 孟舒存 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第六四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十七年度偵字第八五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○原在台北市○○○路○段○○○號九樓之一執行律師業務，於民國七十四年八月間，經友人蕭 天鈞 （已死亡）介紹而受當事人 張昨 非（已死亡）之委託，代為查詢對債務人 溫博愛 之票據債權有無獲償之可能。 張昨非 乃將債務人溫博愛交付之十五張票據（含支票及本票）經由 蕭天鈞 轉交上訴人代為保管，以查詢票據發票人之債信，並研究如何追償。上訴人於徵信後，發現其中有二張面額各為新台幣（以下同）一百萬元之本票（下稱系爭本票），其發票人 朱慧珠 擁有不動產，追償有望，竟意圖為自己不法之所有，於七十四年八月十三日，在其上開律師事務所內，將其業務上持有之系爭本票，據為己有而侵占入己，於同日商得不知情之其事務所受僱人員 張芳娟 同意後，由張芳娟以本票執票人之身分，執系爭本票具狀向台灣台北地方法院民事庭，聲請裁定准予強制執行，復商請張芳娟以本票執票人（債權人）之名義聲請假扣押朱慧珠之不動產並前往執行。嗣上訴人與朱慧珠達成和解，乃於七十四年十月二十九日，令張芳娟以債權人身分與朱慧珠簽訂和解協議書，並以系爭本票換回朱慧珠所交付之華南商業銀行新生分行為發票人、台灣銀行為付款人、發票日七十四年十月二十八日、面額六十萬元之支票一紙。上訴人即於翌（三十）日命張芳娟將該六十萬元支票存入其不知情之女 王湘婷 設於彰化商業銀行古亭分行之帳戶內，迄未告知張昨非或蕭天鈞。嗣因溫博愛告知張昨非、蕭天鈞上述和解之事，張昨非遂向朱慧珠查證無訛，乃請蕭天鈞向上訴人質問追討六十萬元。上訴人仍藉口佯稱：係委託徵信社辦理，和解所得之金錢亦在徵信社，難以收回，其並未參與和解云云，以為搪塞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，再減為有期徒刑貳月，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決於理由內，以告訴人張昨非及證人蕭天鈞於法務部調查局台北市調查處、檢察官偵查中及原法院上訴審之供詞，認告訴人並未授權上訴人處理其債權，僅請上訴人查詢發票人債信，且上訴人未經告訴人同意，即與朱慧珠以六十萬元和解等情，並說明：「被告（指上訴人）倘真係為張昨非追償票款，則於發現朱慧珠有財力償還時，應會立即通知張昨非、蕭天鈞，將本票交由真正權利人張昨非具名聲請及陳報，自己則以代理人身分出名，請求執行機關實現債權，若張昨非不欲聲請強制執行，亦應將本票返還張昨非，但被告竟捨此等正常方式不為，卻以商借事務所人員張芳娟名義具狀之迂迴方式，聲請強制執行，並自繳三十三萬三千元擔保金，實有悖常情」等由，資為其認定上訴人於利用張芳娟之名義，向法院聲請就系爭本票准予強制執行之前，即將系爭本票侵占入己之主要憑據（見原判決第七頁，理由壹、二之㈢）。然依卷內資料，告訴人於第一審調查時曾供稱：「（票交給被告？）沒有（應係指並非由伊親自交給被告），由蕭（天鈞）轉交十八張，要求他（指被告）收回票款。」、「（將票交蕭請被告處理時，有無說自己不出面？）有。」（見第一審卷第五十八至五十九頁）；證人蕭天鈞亦證稱：「（張昨非所拿支票有十多張，你將之拿給被告？）是，張說溫（指債務人溫博愛）不在國內，票退票了，被告說有辦法要回來其中二張（朱慧珠的票）的票款，所以委託被告處理。」、「（張有無同意將票交給被告處理？）有。」（見第一審卷第一０一頁）各等語。原判決對於告訴人及證人蕭天鈞之上開陳述是否可採，並未斟酌論述，致上訴人究僅受託查詢票據債務人之債信；或曾獲得以執票人身分行使權利之授權，即有疑義。倘屬後者，因上訴人係獲授權而以張芳娟之名義，執系爭本票向法院聲請強制執行，並與票據債務人和解而取得票據債務人所交付之支票，嗣經提示兌現六十萬元後而不返還告訴人，則其所侵占者似屬因和解而取回之票款而非系爭之本票。事實真相如何，顯然仍欠明瞭而尚待釐清。原審未詳加調查說明，遽為判決，難謂適法。㈡、犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，上訴人行為後之現行刑法第四十一條第一項前段（九十年一月十日修正）定有明文。現行法所以將修正前同條之最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，放寬為最重本刑有期徒刑五年以下之刑之罪，乃為避免短期自由刑之流弊，而以易科罰金之方式代替；此與中華民國七十七年罪犯減刑條例第八條、中華民國八十年罪犯減刑條例第十條所為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例減得之刑，如為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」之規定，皆係本諸恤刑之旨，使原不得易科罰金者，得易科罰金，以達前揭立法之目的。至上開減刑條例所以定為「最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，係配合當時（即修正前）刑法第四十一條之要件而設，現行刑法第四十一條既已修正為「最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，則減得之刑如已符合現行刑法第四十一條第一項前段所定，自應依法諭知易科罰金之折算標準，始符上開減刑條例相關規定之立法本旨。原判決以上訴人犯罪時間雖在七十七年一月三十日以前，合於上開二減刑條例所定減刑條件，應將其所處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，再減為有期徒刑二月；惟因其所犯業務侵占罪係最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，與中華民國七十七年罪犯減刑條例第八條、中華民國八十年罪犯減刑條例第十條須以「最重本刑為三年以下有期徒刑之罪」，始得諭知易科罰金折算標準之規定不合，因認並無諭知易科罰金折算標準之餘地（見原判決第九頁，理由壹之三），揆諸前揭說明，非無判決不適用法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪之行使偽造私文書部分，應一併發回。末按本件就上訴人方面而言，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
Ｋ