裁判字號：臺灣臺南地方法院110年簡字第982號刑事判決
裁判日期：民國110年05月17日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決110年度簡字第982號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告邱耀德上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第4654號），本院判決如下：
主文邱耀德違反未依電子遊戲場業管理條例規定，領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據並所犯法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。經查被告邱耀德未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於附件犯罪事實欄所載之時、地擺設前揭電子遊戲機具，供人投幣賭博財物，依上開判決意旨，自屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業行為。
三、核被告邱耀德所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告自民國109年11月25日起至同年12月1日為警查獲止，在臺南市○○區○○○路0號「深夜拾堂」店內經營電子遊戲場業，觸犯未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪，本即具有反覆實施之性質，自屬於上開「集合犯」之概念，而僅構成單一之犯罪。再被告以分別一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違法經營電子遊戲場業罪處斷。
四、爰審酌被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營利事業登記、領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯供人把玩，足以助長投機風氣，危害社會秩序，且妨害政府對電子遊戲場業之正當管理，所為殊非可取，兼衡其所擺設機臺數量、擺放營業期間、營業所得，且否認犯行及其犯罪之動機、目的、營業額、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收
（一）刑法第266條第2項規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」固採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，乃將憲法上比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有其適用。查未扣案之本案機台1台、IC機板1塊為當場賭博之器具，原均應依刑法第266條第2項規定沒收或追徵，本院審酌本案機台、IC機板均由被告向他人承租而得，非被告所有，本案經營期間甚短、沒有獲利，被告犯後將移除之彈珠台等設置取走，若予沒收，實有過苛之虞；至供被告賭博所用之彈珠台、小鋼珠、扭蛋及禮品等物，雖係當場賭博之器具，然已丟棄並未扣案等情，業經被告供承在卷（見警卷第10頁），為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知
（二）又被告於警詢時稱沒有獲利算虧損（見警卷第6頁），而依卷內事證，並無其他事證足以認定其確實因此獲有任何利益，是無從依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收其犯罪所得，併此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：至檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為亦同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。惟查：
（一）按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。
（二）再按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320號判決意旨可資參照）。
（三）本件被告邱耀德於附件犯罪事實欄所載之時間、地點擺設電子遊戲機1臺，與不特定之人對賭財物，係利用電子遊戲機之不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負。又雖電子遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之結果，該電子遊戲機必然贏錢，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖，而應構成刑法第268條之罪責。上開部分原應由本院為被告無罪之諭知，惟因檢察官聲請簡易判決處刑書認此部分與上開被告有罪部分之違反電子遊戲場業條例之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。中華民國110年5月17日
刑事第四庭法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官吳鸝稻中華民國110年5月17日附錄法條:
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
【附件】臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
110年度偵字第4654號被告邱耀德男43歲（民國00年00月0日生）
住臺南市○○區○○路0段000號12樓之1國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、邱耀德明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，自民國109年11月25日起，在臺南市○○區○○○路0號「深夜拾堂」店內，擺放經變更遊戲歷程後之非屬選物販賣機、俗稱「懷舊彈珠檯」之電子遊戲機1檯（編號：水源0814），供不特定人把玩，提供賭博場所並聚集不特定賭客與之賭博財物，並經營電子遊戲場業。其玩法係將小鋼珠擺放在機檯內，供不特定人投入10元硬幣至上開電子遊戲機內，操縱搖桿以控制機檯內俗稱之「磁吸抓」，吸取機檯內之小鋼珠，當「磁吸抓」回到原位時，小鋼珠會滑落至彈珠檯上緣併順著斜板滑落，如小鋼珠有掉入5個小洞口之1，可獲取機檯內左側之扭蛋一個，每顆扭蛋內均有摸彩券1張，憑摸彩券可兌換機檯上方不特定之獎品，還可獲得啟動「禮物轉盤」1次之機會，啟動時，轉盤上燈號會順時針運轉，當燈號停在對應獎項即中獎，可獲得該禮品，若小鋼珠未能掉入小洞口，則遊戲結束，所投入之硬幣歸邱耀德取得，但若連續把玩而投至累計金額580元，該電子遊戲機即啟動保夾模式，保證讓一顆小鋼珠掉入5個小洞口之1，獲得一顆扭蛋及獲贈一次「禮物轉盤」啟動機會。嗣於109年12月1日19時6分許，在上址店內，為警臨檢查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告邱耀德於警詢及偵查中固坦承有於上揭時、地擺設上開機檯，且換取之扭蛋、模彩券內容物及禮物轉盤獎品均不固定等事實不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，辯稱：我不知道規定云云。惟查，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時、地，擺設本案機檯且插電營業，供不特定多數人把玩，嗣於109年12月1日19時6分許為警當場查獲等情，業據被告供承在卷，並有證人 陳聖儒 於警詢中證述、臺南市政府警察局永康分局警務員 孫仰毅 職務報告、蒐證照片10張等附卷足稽。又選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。準此，本案電子遊戲機之運作模式，乃需插電並由使用者投幣10元後，利用機檯上操縱搖桿控制機檯內俗稱之「磁吸抓」，以夾取小鋼珠滑入彈珠檯併掉入5個小洞口之1，才能獲取該扭蛋內模彩券以兌換不特定獎項及啟動「禮物轉盤」1次而可能獲贈禮品之機會，係利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，被告未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定重新向經濟部申請評鑑，且扭蛋內摸彩券兌換商品及「禮物轉盤」獲贈禮品之價值並不相等，消費者亦無法由被告放置在該機具內之扭蛋外觀預期所得兌換之商品，自不符「選物販賣機」之對價取物性質，仍屬電子遊戲機。依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函略以：「說明：二、『夾娃娃機』評鑑分類參考標準，…。要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額不得超過新臺幣790元。...2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額70%。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）…。」有該函文1份在卷可憑。是被告於上開電子遊戲機內擺設裝有不確定、不等值摸彩券商品之扭蛋，其內容及價值已具有射倖性，且扭蛋內摸彩券兌換之商品與保證取物金額580元未必相當，而不符合選物販賣機對價取物之認定標準。足證被告為警查獲之上開電子遊戲機，確屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機範疇，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，其違反電子遊戲場業管理條例堪以認定，復因被告以上開所述之方式與顧客對賭財物，其賭博犯嫌亦可認定。至被告雖以前詞置辯，惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，被告為智慮純熟之成年人，且為夾娃娃機台擺放業者，對於在公共場所擺放電子機台供他人把玩需事先向主管機關申請電子遊戲場業級別證核准後方得為之，及不得在公共場所擺放賭博機台等事項，自難諉稱不知，難認有何不知法律之錯誤，亦無不可避免之事由，自不得據此免除或減輕其刑事責任。綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，委無可採，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，所為係犯同條例第22條之罪嫌；其意圖營利提供前揭公眾得出入之場所，並聚集不特定之多數人而藉電動賭博機具與之對賭財物，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之意思決定，在密切接近之一定時、地持續實行之數次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告提供場地擺設電動賭博機具並聚集賭客與之對賭，其為達到其營利之目的，而在密切接近之一定時間及空間內反覆提供場所及從事聚賭，本質上即具有反覆性，均應認為屬集合犯之包括一罪。又被告多次供給賭博場所，聚眾並與賭徒對賭，係屬基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，亦屬法律概念之一接續行為，其以一行為同時觸犯普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博3罪嫌，為想像競合犯，請從一重處斷。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，依刑法第38條第2項後段規定，自應優先適用。經查，本案機檯（含IC板）與檯內之小鋼珠、扭蛋及禮品等物，係供賭博之器具，請依刑法第266條第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依刑法第38條第4項，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國110年4月9日
檢察官周盟翔本件證明與原本無異中華民國110年4月15日
書記官陳仕龍附錄所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。