裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國107年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決106年度訴字第586號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告潘麗美指定辯護人康春田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第4372號），本院判決如下：
主文潘麗美共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年柒月。
扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘淨重共計壹點壹陸公克）沒收銷燬。
犯罪事實
一、潘麗美明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 小凱 」之成年男子（下稱「小凱」）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國106年8月9日凌晨1時許，在苗栗縣公館鄉夜市停車場對面之某7-11超商，先由「小凱」交付第一級毒品海洛因
3包（含包裝袋3只，驗餘淨重共計1.16公克）予潘麗美，再由潘麗美藏放在位於苗栗縣○○鄉○○路之工作地點即鴻星養殖漁場廁所內，俟購毒者前來拿取，並將購毒金額交予潘麗美，再由潘麗美交予「小凱」，而以此方式共同伺機出售牟利，惟尚未及售出，即於同日上午11時40分許，為警持本院核發之搜索票，在上開鴻星養殖漁場查獲，當場扣得上開第一級毒品海洛因3包及與本案無涉之空夾鏈袋2包（共計內含113小包）、行動電話2具等物。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、關於被告之自白乙節
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106年度台上字第
1793號判決意旨參照）。
㈡、被告對於第一次警詢筆錄及偵訊筆錄均不爭執，惟於本院準備程序曾辯稱在警詢時有吃7顆F2助眠劑、2顆安眠藥，故對筆錄沒印象，因此對第二次警詢筆錄有爭執云云（見本院卷第35、38頁）。查被告於106年8月9日17時47分許，經警製作第一次警詢筆錄，員警一問一答後，於同日夜間18時36分許，尚未詢問完畢，員警告以相關法律規定後，被告答稱了解而同意於翌日白天再接受詢問，因而停止對被告詢問，並使其休息，迄於106年8月10日9時40分許，才開始製作第2次警詢筆錄，有上開二份警詢筆錄在卷可考（見106年度第4372號卷第15頁），足見被告於製作第2次警詢筆錄前，已有足夠之休息時間，並無疲勞詢問情事。再者，被告於同年8月10日下午3時53分許偵查中供稱：有看過警詢筆錄所述實在等語（見偵卷第41頁），且偵訊時均自行回答問題，精神狀況正常等情，亦經本院當庭勘驗偵訊光碟無訛（見本院卷第35、36頁），並於本院供稱偵查中未受到刑求及不法侵害等語，佐以第二次警詢筆錄所述與偵查中所述大致相符，而被告於偵查中並未向檢察官表示有遭警察不法侵害之情節，且被告製作第二次警詢筆錄之時間，係經警於106年8月9日拘提到案之翌日早上，已無因服用助眠藥物而影響其精神之狀況，是堪認被告第二次警詢筆錄係在其獲有充分休息後，意識清楚及精神狀況正常，且未受有不法侵害之情況下所為之回答；況被告於本院亦供稱對於該次警詢筆錄有爭執之處僅在於警察表示，既然你不知道賣給誰的話，我們就直接打「賣給不特定人」，其餘均係其自己想講的，並不爭執‧‧內容沒意見，都是吃藥那些人教我講的，他們全部都是綽號等語（見本院卷第38、39、42頁），衡情，實務上在受訊問人表示「對象」不清楚時，因無真實姓名年籍資料，無法確定人別，故一般均記載為「不特定人」，此係基於記錄上便宜之文字，屬於一般記錄用語，難認有違背受訊問人之真意，且被告復供稱：第二次警詢筆錄是自己想才講的，內容沒意見等語（見本院卷第42頁），益徵該次警詢筆錄確係基於被告之自由意識所述，從而，被告第二次警詢筆錄所為供述，係出於自由意志，而非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，自具有證據能力，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力或無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
三、本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告潘麗美固不否認警察於上開時、地查獲第一級毒品海洛因3包（含包裝袋3只，驗餘淨重合計1.16公克）及空夾鏈袋2包（共計內含113小包）等事實，惟矢口否認有販賣毒品未遂之犯行，於本院辯稱：扣案之海洛因是一位真實姓名年籍不詳之外籍女子「 阿瑪 」拿來放置的，她說借放一下東西，等下會有人過來取走云云。經查：
㈠、苗栗縣警察局刑事警察大隊員警持本院核發之搜索票，於10
6年8月9日上午11時40分許，在被告所工作之上開「鴻星養殖漁場」廁所內，查獲第一級毒品海洛因3包等情，為被告所不爭執（見106年度偵字第4372號卷【下稱偵卷】第11、41頁，本院卷第33、40頁），且有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片5張、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、公務電話紀錄表及搜索現場畫面翻拍暨空夾鏈袋照片21張在卷可稽（見偵卷第18至24頁、第35、36頁，本院卷第99至12
1頁）；又扣案之白色碎塊3包經送請法務部調查局鑑定結果，認：送驗碎塊狀檢品3包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.19公克（驗餘淨重1.16公克，空包裝總重
0.57公克），純度71.87%等情，亦有該局濫用藥物實驗室
106年9月5日調科壹字第10623020970號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第48頁）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：
1、被告於警詢中供稱：綽號小凱（姓謝）是毒品的上源，我是他的下手，昨天被警察查獲的海洛因是綽號小凱於昨（9）日凌晨0時30分左右，我在公館鄉夜市旁的7-11超商外，用新臺幣（以下同）3萬元向他購買海洛因‧‧另外昨天在廁所搜到的海洛因是我放的‧‧這些毒品賣完回收的款項如果總共賣得8萬元交給 阿凱 時，他會給我2萬元做酬庸等語（見偵卷第16頁）；於偵查中供稱：（你為何持有這些海洛因？）人家托給我，請我代賣的，賣出後，收的錢給他，他再給我一些酬勞‧‧託我賣的藥頭跟藥腳約好，要藥腳來我這裡拿‧‧他叫「小凱」，姓謝‧‧106年8月9日凌晨1點左右，在公館鄉夜市停車場對面那間7-11那裡交給我等語（見偵卷第41頁背面至42頁）。稽其所述，關於交付扣案之第一級毒品海洛因的共犯、時間、地點、販售方式及售出後價額交付與分得方式等重要過程，前後一致，互核相符，若非親身經歷，不至為此詳盡之供述；佐以被告迄未主張於警詢及偵訊時有何遭受強暴、脅迫、利誘等不法取供之情形，或提出相關及事證（且上開自白係出於任意性乙節，亦經認定如前），顯見被告被告上開警詢及偵訊之供述，與事實較為相符，堪以採信。
2、再者，觀之卷附現場照片（見本院卷第101至111頁），本件警察查扣之第一級毒品海洛因3包，係在上開鴻星養殖魚場之廁所內，被告放置衛生棉包旁邊，並壓在最下方，另一邊則為蹲式馬桶，此情亦為被告所不否認（見偵卷第11頁），可見，扣案毒品之位置不僅係在該養殖魚場內較為隱匿之廁所，而其藏放方式，又係以外物覆蓋，除非知悉而故意移除或掀開外物，一般人進入廁所後，實無法立即自外觀目視發現；衡以毒品交易屬違法之事，販毒者與購毒者均以迅速且不易為人發現之方式完成交易，而自上開毒品藏放之情形以觀，適足以佐證購毒者於交付價金後，即行前往廁所放置毒品處，自取毒品後離開，以縮短交易時間，且減少被警查獲之風險之交易型態相符。換言之，若非涉及違法交易，豈會故意將毒品藏放在廁所馬桶旁邊並以他物覆蓋？
3、另本件係警察依據情資，針對被告涉嫌販毒，而向本院聲請監聽獲准後，對被告依法執行監聽，嗣因發現確有販毒情事，遂向本院聲請核發搜索票，前往上開地點執行搜索乙節，業經本院調取106年度聲搜字第539號卷宗核閱屬實，而被告於檢察官偵訊時，亦供稱另有販毒情事（見偵卷第41、42頁），且此部分已經檢察官調查後另案提起公訴，有106年度偵字第4371號起訴書1份附卷足憑（見偵卷第46頁，現由本院以106年度訴字第430號案件審理中），益徵被告確有販賣第一級毒品以營利之意圖，且扣案之海洛因確係其未及售出之毒品甚明。
4、至被告於本院又辯稱扣案之毒品係一位名為「阿瑪」之外籍女子拿來放置，其不知情云云，惟此辯解已與之前在警偵訊中所供不符，顯有可疑；又其於本院準備程序時辯稱係「阿瑪」於106年8月9日凌晨在公館鄉夜市的統一超商向「小凱」拿的，第二天拿來漁場跟我說「小凱」託他放在這邊‧‧不知是海洛因云云（見本院卷第33頁、第36頁），惟於本院審理時又改口辯稱當天早上「阿瑪」拿過來，說借他放一下東西‧‧，同樣就是那個海洛因我的意思是萬一沒人來拿可以讓給我云云（見本院卷第137頁），可見被告就海洛因究係「阿瑪」所放置抑或係「小凱」託「阿瑪」放置及是否知悉為毒品乙節，所辯亦屬前後矛盾；況被告辯稱不知「阿瑪」之真實姓名年籍資料，則本院無從使被告與該詳或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗；甚且，藏放持有毒品為犯罪，倘非有利可圖，被告豈會無故任由其聯絡方式、真實姓名均不知情之人為之？是被告此節所辯，難以遽信。
㈢、按販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本件既有被告自共犯「小凱」處取得之海洛因3包及空夾鏈袋2包（內含113小包），且經其在警偵訊中供認明確，足以表徵被告於取得毒品之初，原即是要供販賣之用，縱本案未查得其與購毒者談論海洛因交易事宜之證據，仍無礙於被告犯行之成立，併此敘明。
㈣、又按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於警偵訊中供稱扣案毒品賣完回收款項交給「小凱」時，會分得酬勞等語，已詳如前述，觀以被告取得共犯交予之海洛因後放在其工作之養殖漁場，以利購毒者前來拿取，並於收取價金後交予共犯，獲取前開利益，堪認被告主觀上具有販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意無疑。
㈤、綜上所述，被告於本院所執之辯解，顯係事後卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告與共犯「小凱」共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告販入第一級毒品後持有之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一毒品未遂罪為法條競合關係，亦不另論罪。起訴書認本件構成毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪乙節，容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，且經檢察官當庭變更起訴法條，並經本院告知被告及其辯護人，已足保障其訴訟上權益之行使（見本院卷第42、133頁），本院自無庸再予變更起訴法條，併此敘明。
㈢、被告與共犯即綽號「小凱」之成年男子就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告業已著手實行販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告固與共犯「小凱」犯上開販賣第一級毒品未遂犯行，然扣案之毒品僅3包，驗餘淨重共計僅1.19公克，數量非鉅，且無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其情狀在客觀上顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌減其刑，並依法遞減之。
㈥、爰審酌海洛因係第一級毒品，具有高度成癮性，戒癮不易，危害社會治安及國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，詎被告竟漠視法令禁制，恣意持有海洛因伺機販售他人，足見其守法觀念欠缺，應予非難；及其本件扣案海洛因之數量不多，因未遂而尚未造成毒品擴散之實害；兼衡其犯後否認犯行之態度，暨其自述高職畢業之智識程度、在漁場工作、月入平均約2萬多元及其尚有母親及子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分扣案之海洛因3包（驗餘淨重共計1.16公克，含包裝袋3只），係被告尚未及販售之第一級毒品，業經認定如前，除送驗耗損部分之毒品，因已滅失而不存在，餘均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋3只，係供第一級毒品分裝所用之物，與毒品難以分離，亦應一併沒收銷燬之。至扣案之空夾鏈袋2包、行動電話2具，固係被告所有之物（見本院卷第134頁），惟空夾鏈袋並未與扣案之海洛因共同存放，且無證據證明內含毒品海洛因，而查扣之海洛因業經以小夾鏈袋包裝完成，而非係大包裝袋存放待分裝之形式；另就行動電話部分，亦無相關通聯記錄佐證被告使用該電話，是就上開二物，並無證據證明與本件販賣毒品未遂犯行有關，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜提起公訴，檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國107年2月22日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官陳茂榮法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月22日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。