裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國111年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第236號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳奕錡指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36538號），本院判決如下：
主文陳奕錡犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年11月。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，暨應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一、二、三、四級毒品。扣案之附表一編號1、2所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。
事實陳奕錡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年8月28日20時1分許，使用附表一編號3所示手機之即時通訊軟體「Wechat」，並以暱稱「 王保 .」張貼「舒壓按摩會館優質辣妹」、「1節22002節42003節60004節76005節9000」之隱喻販賣第三級毒品的廣告訊息（下稱販毒訊息）招攬不特定人購毒，而著手販賣第三級毒品。嗣員警於同年9月2日執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於同日15時31分許在「wechat」上傳送「菸怎麼算」之文字訊息試詢是否有毒品可購買，陳奕錡旋即使用上開手機內之「wechat」回以「2300」之文字訊息向員警暗示其有在販賣愷他命，然後雙方達成陳奕錡以新臺幣（下同）4,400元價格販賣愷他命2公克予員警之合意，且相約於同日稍晚會面交易。之後陳奕錡於同日21時18分許，在新北市○○區○○路0段000號前將附表一編號1所示愷他命交予佯為買家之員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告陳奕錡以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第236號卷<下稱本院卷>第208頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第208頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見110年度偵字第36538號卷<下稱偵卷>第18-22頁、第71-74頁，本院卷第215頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與佯裝買家之員警之「wechat」對話譯文一覽表、被告所刊登之販毒訊息照片、被告與佯裝買家之員警之「wechat」對話訊息畫面照片、查獲現場照片在卷可查（見偵卷第31頁、第38頁、第41頁正面至第42頁背面、第43頁、第52頁正、背面、第55頁背面至第56頁正面、第56頁背面至第57頁背面），復有附表一編號1、2所示物品暨編號3所示手機扣案足證，其中編號1、2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，均檢出愷他命成分，有附表二編號1、2所示鑑定書在卷可考。
(二)被告販賣愷他命予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於偵訊供稱：本案扣案毒品是我們當時透過「Wechat」跟別人拿的，總額3千多等語（見偵卷第143頁背面），對照被告本次販毒予佯為買家之員警之售價為4,400元，可知被告販賣愷他命可從中賺取價差甚明。準此，被告就本案販賣第三級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分被告刊登販毒訊息招攬不特定人購毒，其原已具販賣第三級毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑罰減輕事由部分
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)科刑部分
1、爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知愷他命屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，惟被告販賣次數僅有1次、欲販賣之毒品數量及金額均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，又其先前並未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第227-229頁），暨被告自述需扶養幼子1人之家庭環境、先前在洗車廠工作、月收入約2-3萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第215頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
2、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第227-229頁），其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後始終坦承犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸被告參與之販毒次數僅有1次、數量亦不多，且所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取販毒所得，其犯罪情節尚非重大，又被告現年22歲，年紀尚輕，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，並斟酌被告所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，且應接受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1、2所示愷他命（含所附無法析離內含毒品之包裝袋2只）均為供被告本案販賣之毒品，業據被告於警詢時供稱在卷（見偵卷第19頁背面），是均與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又均非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案之附表一編號3所示手機屬被告所有供其用以刊登販毒訊息及與佯為買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於警詢時供認在卷（見偵卷第19頁背面），並有前引附表一編號3所示手機內之被告與佯裝買家之員警之「wechat」對話訊息畫面照片在卷可按，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至扣案之附表一編號4至6所示物品均與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行無關，故均不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。
中華民國111年9月8日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰
法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國111年9月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號扣案物名稱數量保管機關及字號1愷他命（即附表二編號1所示第三級毒品）1包本院111年度刑保管字第0259號2愷他命（即附表二編號2所示第三級毒品）1包同上3黑色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE7，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支同上4毒品咖啡包（即附表二編號3所示第三、四級毒品17包同上5藍色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE12，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支臺灣新北地方檢察署110年度紅保字第04249號6粉紅色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE7，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支臺灣新北地方檢察署110年度紅保字第04247號【附表二】扣案物外觀數量驗前毛重驗前淨重驗前純質淨重鑑驗結果鑑定書白色透明結晶（即附表一編號1所示物品）1包（含包裝袋1只）1.40公克1.236公克1.233公克含第三級毒品愷他命台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月2日毒品證物鑑定分析報告（見110年度偵字第36538號卷第181頁）白色透明結晶（即附表一編號2所示物品）1包（含包裝袋1只）0.80公克0.705公克0.700公克含第三級毒品愷他命台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月2日毒品證物鑑定分析報告（見同上偵卷第182頁）666金字白底混合包（內含黃色粉末）（即附表一編號4所示物品）17包（含包裝袋17只）7.24公克6.349公克6.115公克含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月11日毒品證物鑑定分析報告（見同上偵卷第189頁）