裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第538號
第601號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告游○○指定辯護人李淑妃律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6944號、第11790號）及移送併辦（107年度偵字第16555號），本院判決如下：
主文游○○犯如附表三編號1至3所示之參罪，各處如附表三編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案如附表一編號4、8、附表二編號1所示之物，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、游○○明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年3月27日0
時20分許，駕駛向陳○○（無證據證明知情）借用之車牌號碼000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路維新大橋底下，以不詳之代價，向姓名年籍不詳綽號「 安仔 」之成年男子，販入如附表二編號1所示之愷他命2包後，隨身攜帶，以伺機販賣。嗣游○○於同日0時50分許，駕車返回其當時位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之租屋處時，行經高雄市○○區○○○路與 林森 一路口，因行跡可疑為警攔查，並自前揭自用小客車駕駛座車門扶手，起出並扣得上開愷他命及陳○○所有之如附表二編號2所示之甲基安非他命1包，因而止於未遂，並為警查悉上情。
㈡又基於販賣第三級毒品以營利之犯意，由其友人邱○○（微
信暱稱「翊柏」）於107年6月17日21時11分至22時48分，以手機通訊軟體「微信」與游○○聯絡，並傳送「找你」等表示欲購買毒品之文字訊息予游○○，游○○遂於同日22時50分許，在邱○○位於高雄市○鎮區○○路之住處附近之「7-11便利商店」，以1萬6,800元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約16公克）予邱○○，並當場向邱○○收取1萬元之價金，剩餘6,800元之餘款，則由邱○○分別於同年6月21日、同年月23日，各匯款2,000元、4,000元至游○○所提供之如附表一編號8所示銀行帳戶內，剩餘800元則尚未償還。
㈢緣綽號「妹妹」之沈○○（涉嫌販賣毒品案件，另經臺灣高
雄地方檢察署檢察官以107年度偵字第9111、8532、9112、9113、9114、9115、9122號【下稱另案起訴書】提起公訴）因欲販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「伊神」之方○○（涉嫌販賣毒品案件，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以另案起訴書提起公訴），遂於107年4月30日22時許，以手機LINE通訊軟體傳送「伊神問方便了嗎」等語予其友人陳○○（涉嫌販賣毒品案件，併經臺灣高雄地方檢察署檢察官以另案起訴書提起公訴），向陳○○表示方○○欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，經陳○○各於翌日（即107年5月1日）1時31分許，以手機LINE通訊軟體傳送「方便阿」；於同日3時24分許傳送「伊神幾點要上來呢」等語予沈○○，表示應允販賣第二級毒品甲基安非他命予沈○○輾轉販賣予方○○後，隨即於同日3時56分，以手機WECHAT通訊軟體傳送「打給我」、「有人換了」、「去拖」等語予游○○，表示有人欲購買第二級毒品甲基安非他命，並要求游○○向其上游即姓名年籍不詳綽號「 古錐 」之成年男子取得第二級毒品甲基安非他命之意，並經游○○於同日4時16分許，以手機WECHAT通訊軟體傳送「我們去拖」等語予陳○○，表示應允陳○○前開所請之意後，陳○○即於同日4時37分，以手機WECHAT通訊軟體傳送「妹那12萬收到都給你」、「你先要緊拖出來」、「等太久就不換了」等語予游○○，表示允諾會將向沈○○收取的販毒價金12萬元交付給游○○，並要求游○○儘速向「古錐」聯繫取得甲基安非他命，再將甲基安非他命交由其轉售沈○○之意。游○○即與陳○○共同基於販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由游○○於同日凌晨4時許與「古錐」聯繫，「古錐」答應以11萬元價格販售250公克（俗稱大4）之甲基安非他命，並同意游○○轉售後再行付款，游○○便至高雄市○○區○○路○○號金鋐釣蝦場附近之公園與「古錐」派來的姓名年籍不詳成年男子見面取得250公克之甲基安非他命後，隨即返回其當時位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之租屋處，將甫購入之250公克甲基安非他命交予陳○○，陳○○遂將該批甲基安非他命加上自己原本剩餘之甲基安非他命共湊足500公克（俗稱半粒），於同日5時47分許，在沈○○位於高雄市○○區○○街○○號之住處門口，以27萬元之代價販賣500公克之第二級毒品甲基安非他予沈○○，並由陳○○於同日10時23分許，至位於高雄市○○區○○○路○○○號之「佳適旅社」門口，向沈○○收取17萬元價金，剩餘價金10萬元則尚未收訖。
嗣高雄市政府警察局執行網路巡邏，陸續查獲孫○○、方○○、沈○○、陳○○販賣毒品案件，且經陳○○供述後，為警持本院核發之搜索票，於107年6月25日7時40分至游○○位於高雄市○○區○○街○○號之住處搜索，並扣得游○○所有之如附表一編號1至10所示之物，而揭悉上開㈡、㈢犯行。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民第一分局暨高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴理由
一、證據能力之判斷按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告游○○犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（本院107年度訴字第538號卷【下稱本院卷一】第31頁、本院107年度訴字第601號卷【下稱本院卷二】第44頁背面至45頁），且於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，均視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄之㈠部分
訊據被告固坦承其於前揭時、地駕駛向證人陳○○借用之車牌號碼000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路維新大橋底下，以不詳之代價，向姓名年籍不詳綽號「安仔」之成年男子，購買如附表二編號1所示之愷他命2包，以及駕車返回其當時之上址租屋處時，為警攔查並自前揭自用小客車駕駛座車門扶手，起出並扣得上開愷他命及如附表二編號2所示之甲基安非他命1包之事實（本院卷一之警卷第2至5頁、偵卷第9至12頁、本院卷一第24至27頁），惟矢口否認涉有何販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊坦承持有第三級毒品純質淨重逾20公克，但是扣案甲基安非他命是陳○○的，不是伊的，伊當時向警察承認甲基安非他命是他的，是因為伊想要替陳○○擔下來，且伊持有的愷他命是供己施用的，不是要販賣的云云。另辯護人亦為被告之利益辯以：被告施用愷他命的量是比較大的，所以扣案如附表二編號1所示之愷他命雖然數量不少，但是以被告的施用量看應是合理，所以被告並無何意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行等語。經查：
⒈上開被告所不否認之事實，核與證人陳○○於警詢中之證述
相符（本院卷一之警卷第35至36頁），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告手機通訊錄綽號「傳宇」之詳細資料翻拍照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄濫用藥物檢驗報告（按：檢驗出被告尿液呈愷他命類陽性反應）、車牌號碼000-0000號之自用小客車公路監理電子閘門列印資料各1份、高雄市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗照片及毒品初步檢驗報告單各2份、扣押物及現場查獲照片等證據資料在卷可佐（本院卷一之警卷第15至29頁、第32至33頁、偵卷第23頁、第28頁、第36頁、本院卷一第34頁、第44頁）；且扣案如附表二編號1、2所示之物，經分別送驗結果確各含有第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局107年5月14日刑鑑字第1070033879號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年5月18日高市凱醫驗字第53400號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可憑（本院卷一之偵卷第43至44頁），堪以認定。
⒉是本件此部分應審究之爭點厥為：扣案如附表二編號2所示
之物（即第二級毒品甲基安非他命1包）是否為被告所有？如是，則被告此部分應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，或持有第三級毒品純質淨重逾20公克罪，或販賣第二級毒品未遂罪？如否，則被告是否基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於上開時、地向姓名年籍不詳綽號「安仔」之成年男子，販入如附表一編號1所示之愷他命2包後，隨身攜帶，以伺機販賣，而應論以販賣第三級毒品未遂罪；或僅構成持有第三級毒品純質淨重逾20公克罪，或意圖販賣而持有第三級毒品罪？茲分敘如下：
⑴扣案如附表二編號2所示之物（即第二級毒品甲基安非他命1包）並非被告所有：
本件被告固曾於警詢及偵查中坦承扣案第二級毒品甲基安非他命1包為其所有（本院卷一之警卷3頁、偵卷第10頁），惟其於本院準備程序中即改口供稱前開毒品為證人陳○○所有（本院卷一第26頁），則扣案如附表二編號2所示之物究為何人所有，尚不得僅憑被告曾於警詢及偵查中為如上供詞即率爾認定為其所有，以免冤抑。觀諸被告事後指稱前揭毒品之所有人即證人陳○○於本院審理中結證稱：伊有一次與被告一起被警察攔查並為警扣得甲基安非他命及愷他命，甲基安非他命是伊的，愷他命是被告的，伊確定愷他命不是伊的，甲基安非他命才是伊的，當時被告知道甲基安非他命是伊的，伊不知道為警查獲當時，被告為何要承認是他的，既然他承認甲基安非他命是他的，伊想說就讓他擔下來，至於愷他命的部分伊知道是被告的，因為他借用伊的自用小客車時，就有跟伊說要去拿愷他命，所以這包甲基安非他命與被告沒有關係等語明確在卷（本院卷一第164頁背面至166頁背面），顯見證人陳○○於本院審理中經告以拒絕證言權，並踐履具結程序後（此有本院108年4月25日審判筆錄、證人陳○○之具結結文各1份在卷可憑，見本院卷一第158至172頁），仍明確證稱前揭第二級毒品甲基安非他命1包並非被告所有，而持有第二級毒品甲基安非他命，為毒品危害防制條例第11條第2項規定之犯罪行為，該罪之法定刑為2年以下有期徒刑；刑法第168條規定之偽證罪，法定刑為7年以下有期徒刑，則證人陳○○豈有因迴護被告而為前揭虛偽證述，自陷於持有第二級毒品罪及偽證罪之雙重訴追風險之理，是證人陳○○之前揭有利於被告之證述，應非無稽。況且，被告並無持有、施用或販賣第二級毒品之前科素行，且於107年3月27日2時許為警採尿送驗，係呈安非他命類陰性反應，此有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（本院卷一之警卷第29頁、偵卷第28頁、本院卷一第182至183頁），又前開第二級毒品甲基安非他命為警扣案之際，乃藏放於車牌號碼000-0000號之自用小客車內，而該自用小客車之所有人為證人陳○○，此有前揭公路監理電子閘門列印資料存卷可參，又證人陳○○有施用第二級毒品甲基安非他命的習慣，此據證人陳○○於本院審理中供證明確在卷（本院卷一第169頁背面），則證人陳○○將其所有且供己施用之第二級毒品甲基安非他命，置放於其所有之前揭自用小客車內，亦非事實上不可能之事，是依卷內事證，尚無從認定前揭第二級毒品甲基安非他命為被告所有，基於「罪證有疑，利於被告原則」，本院尚難認扣案如附表二編號2所示之物（即第二級毒品甲基安非他命1包）係被告所有。
⑵被告持有之如附表二編號1所示愷他命之數量甚鉅，顯非單純供己施用而持有：
扣案如附表二編號1所示愷他命2包，驗前淨重共計195.28公克、總純質淨重約為189.42公克（此觀之前述內政部警政署刑事警察局鑑定書自明，見本院卷一之偵卷第43頁），足見被告所持有之如附表二編號1所示愷他命數量甚鉅。雖被告於107年3月27日警詢中就其何以一次購買如此大量之愷他命乙事，供稱：因為一次購買大量的毒品比較便宜，伊每天施用一次愷他命，平均5至10公克等語（本院卷一之警卷第3頁），然依此被告所自稱之每日施用愷他命之數量（即每日5至10公克）推算，被告所購買之如附表1所示愷他命2包，足供其施用19至39日（計算式：195.28公克÷10公克/每日≒
19.528日；195.28公克÷5公克/每日≒39日），衡之常理，愷他命為白色晶體，且極易因受潮變質，保存不易，且施用毒品者明知持有毒品為犯罪行為，縱因毒品即將漲價，應不致一次持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險，則被告購買如此大量之愷他命（足供己施用19至39日之久），此顯與一般施用毒品之人通常僅係小量持有之常情有悖，實啟人疑竇；再者，觀諸被告另於同日偵訊時供稱：「安仔」跟伊說愷他命要漲價了，叫伊一次買大量比較便宜，伊醒著想到就抽愷他命的香菸，1公克的愷他命，伊可以抽3、4支K菸，一天約抽5至10公克的愷他命，而且伊月底要去墾丁跟朋友開趴，所以有多買，可以帶去跟朋友一起施用等語（本院卷一之偵卷第11至12頁），可見被告所購買之如附表二編號1所示愷他命2包，顯已逾其所施用之數量，而不全然係供己施用無疑。又被告於警詢中自稱該次所購買之毒品總金額係16萬元（本院卷一之警卷第3頁）、於準備程序中供承其每月收入約5至7萬元（本院卷一第27頁），可見其係以約莫3個月之總收入購買如附表一編號1所示毒品（計算式：16萬元÷5至7萬元/每月收入≒2.2至3.2個月），惟參以被告於偵查中羈押訊問時供稱：目前伊還有180萬元至200萬元的債務等語（本院卷二第24頁）；於本院審理中供述：伊於107年初就開始作愷他命的買賣，當時因為負債的關係所以買些愷他命來販賣等語明確在卷（本院卷一第198頁），既若是，被告於107年初即因債務問題，而主觀上萌生購買愷他命轉賣以清償債務，且其客觀上確有販賣愷他命之犯行（即事實欄之㈡，詳後述），觀之本件被告為警查獲並扣得如附表二編號1所示愷他命之時間為107年3月27日，核與其上揭於本院審理中所供稱其為清償債務而販賣愷他命之時間相符，則被告豈有棄其債務及生活費用問題於不顧，而將其當時約莫3個月之總收入，均用以購買愷他命而僅供己施用之理。甚且，被告於本院審理中亦自承：「（問：當時你不是已經負債不少了，為何還可以購買那麼多的愷他命來施用？）我都會跟我的朋友一起買，朋友間會互相一點，有時候我會吃他的，若剛好有人要的話，我可能會銷（按：應係指販賣之意），但當時我身上沒有，也剛好一進來，還沒有動到就那個了」、「（問：你的意思是否為你將愷他命買進來，若有人要跟你買，你還是會販賣？）會」等語明確在卷（本院卷二第161頁及背面）。據上可知，被告購入如附表二編號
1所示愷他命之際，主觀上顯非係單純供己施用無疑，則被告及辯護人前揭扣案愷他命係為供己施用之辯詞，顯屬無稽，甚為灼然。
⑶綜上，被告於107年3月27日同一天凌晨，大量販入第三級毒
品愷他命，嗣將於當月底（即107年3月27日之3至4日間）參加毒品派對，主觀上並欲帶至毒品派對現場，又其於當時因債務問題而待清償，依此整體客觀情狀，足徵其於販入之初，即有營利意圖，嗣又要伺機販賣毒品予共同參與派對之人之犯意，僅因為警攔查因而止於未遂，應堪認定。
㈡事實欄之㈡部分
上開事實欄之㈡所示犯行，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（本院卷二之偵三卷第4頁、第6頁、第112頁、第160頁），核與證人即購毒者邱○○於警詢及偵查中關於購毒情節之證述相符（本院卷二之偵三卷第75至77頁、第88至92頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：邱○○）1份、被告與證人邱○○之「微信」對話紀錄截圖31張在卷可稽（本院卷二之偵三卷第16至19頁背面、第86至87頁），足認被告前開就事實欄之㈡所示犯行之自白核與事實相符，應該採信。
㈢事實欄之㈢部分
訊之被告固對於其與證人陳○○於107年5月1日，分別以手機WECHAT通訊軟體，各自傳送上開「打給我」、「有人換了」、「去拖」、「妹那12萬收到都給你」、「你先要緊拖出來」、「等太久就不換了」等語，並於前揭時地向「古錐」派來的姓名年籍不詳成年男子見面取得250公克甲基安非他命交予證人陳○○，以及證人陳○○於上開時地，以27萬元之代價販賣500公克之甲基安非他命予證人沈○○，再由證人沈○○將該批毒品，以同一代價販賣予證人方○○，並由證人陳○○駕駛自用小客車至位於高雄市○○區○○○路○○○號之「佳適旅社」門口，向沈○○收取17萬元價金，剩餘價金10萬元則尚未收訖之事實不爭執（本院卷二第23頁），惟矢口否認涉有何與證人陳○○共同販賣第二級毒品予證人沈○○之犯行，並辯稱：伊只有賣愷他命、沒有賣甲基安非他命，而且伊雖然曾經拿250公克的甲基安非他命予陳○○，但是伊沒有拿500公克的甲基安非他命予陳○○，沈○○被警查獲的毒品案件，那批毒品不是伊交給陳○○的，且伊與陳○○之WECHAT對話內容中並未出現「500」等字樣，所以陳○○販賣500公克的甲基安非他命給沈○○乙事與伊無涉云云。辯護人亦為被告之利益辯以：本件檢察官認為被告與陳○○共同販賣甲基安非他命的犯行，只有陳○○之證詞佐證，然陳○○於警、偵及審理中關於毒品來源、交付的數量、地點及金額等事項之證詞，前後不一致而有嚴重瑕疵，又無補強證據，自不足以認定被告有此部分犯行等語。經查：
⒈上開被告所不爭執之事實，以及為警持本院核發之搜索票，
於前開時地執行搜索，並扣得如附表一編號1至10所示之物乙節，分別有後開供述及非供述證據可資佐證，應堪以認定：
⑴證人沈○○於警詢中供述：伊於107年5月1日10時許，在高
雄市○○區○○○路○○○號之「佳適旅店」7樓707號房，以27萬元之代價，販賣500公克的甲基安非他命予方○○，當時方○○係以LINE通訊軟體跟伊聯繫毒品交易事宜，方○○只給伊17萬元，還欠伊10萬元餘款，伊的毒品來源是向一位綽號「哥」的成年男子購買的，交易地點大都是在伊位於高雄市○○區○○街○○號之住處1樓門口，伊最後一次與「哥」交易毒品是107年5月1日5時許，我使用LINE及FACETIME與「哥」聯繫後，以27萬元之代價向他購得500公克的甲基安非他命，這500公克的甲基安非他命，就是伊於同日10時許拿去賣給方○○的毒品，陳○○就是賣我毒品之綽號「哥」的成年男子，伊與陳○○的LINE對話內容中，「伊神」就是指方○○，伊以手機LINE通訊軟體傳送「伊神問方便了嗎」予陳○○，是指方○○問伊毒品準備好了沒，要向伊拿甲基安非他命，陳○○以手機LINE通訊軟體回傳「方便阿」，是指毒品已經準備好了，伊再回傳「等等拿來吧，他沒有要約這」予陳○○，意思是方○○沒有要約在伊住處交易，陳○○才回答「重點快就好」，LINE對話完之後，陳○○於107年5月1日5時40分許，將甲基安非他命500公克拿來伊前揭住處交易，當時陳○○從他車內拿出1只牛皮紙袋交給伊，裡面裝有500公克的甲基安非他命，伊沒有同時拿錢給陳○○，直至同日10時許，伊拿該批毒品去「佳適旅店」與方○○交易後，向方○○取得17萬元之款項，此時陳○○已經駕駛他的自用小客車，在「佳適旅店」門口等伊，伊坐上陳○○的車，並將收到的17萬元交給陳○○，伊還欠陳○○10萬元的毒品尾款等語（本院卷二之偵一卷第33至36頁）。
⑵證人陳○○於警詢及偵查中供證：伊有賣甲基安非他命給沈
○○，沈○○說伊於107年5月1日5時40分許，將甲基安非他命500公克拿至他位於高雄市○○區○○街○○號之住處交易，當時他沒有拿錢給伊，直至同日10時許，伊駕駛自用小客車，在「佳適旅店」門口等沈○○，沈○○在車上將17萬元交給伊，他還欠伊10萬元的毒品尾款等情屬實，沈○○說他跟伊拿毒品是要賣給綽號「伊神」的方○○，伊與沈○○的LINE對話內容中，「伊神問方便了嗎」是指方○○問毒品準備好了沒，沈○○傳送「等等拿來吧，他沒有要約這」，意思是方○○沒有要約在沈○○住處交易，當時沈○○用LINE與伊聯繫，他問伊方便嗎，伊打方便，伊當時就知道他要買甲基安非他命（本院卷二之偵一卷第5至7頁、第82頁）。
⑶證人沈○○於107年4月30、同年5月1日與證人陳○○間之
LINE手機通訊軟體之對話紀錄截圖9張、高雄市○○區○○街○○○○○○號大樓監視器翻拍截圖10張（按：攝得陳○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至該處與沈○○交易毒品經過）、高雄市政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（沈○○指認陳○○）、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第9111、8532、9112、9113、9114、9115、9122號起訴書各1份、證人陳○○於107年5月1日與被告間之WECHAT手機通訊軟體之對話紀錄截圖24張、本院107年度聲搜字第661號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索現場及扣案物相片3紙（本院卷二之偵一卷第14至15頁、第22至26頁、第37至38頁、第92至115頁、偵三卷第10至15頁、第35至39頁、第40至41頁）。
⒉是此部分應審究之爭點厥為：被告是否與證人陳○○共同基
於販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而為事實欄之㈢所示犯行，而應論以共同販賣第二級毒品罪？茲分敘如下：
①被告對於事實欄之㈢所示其與證人陳○○共同販賣甲基安
非他命予證人沈○○之事實，業據被告於107年6月28日警詢中供承：107年5月1日陳○○知道伊被「古錐」催款且不能再拖欠，陳○○希望伊再去跟「古錐」拿「一粒」（即1000公克）甲基安非他命給他，因為陳○○那邊有一個藥腳要用現金買「一個大4」（即重量250公克、1公斤的四分之一）甲基安非他命，伊便聯繫「古錐」說有一個現金交易「一個大4」的甲基安非他命，所以「古錐」答應以12萬元賣給伊「一個大4」的甲基安非他命，隨後陳○○就到達當時伊位於高雄市○○路與林森路口的出租套房，伊再開陳○○的車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市鳳山區的金鋐釣蝦場KTV外等，前來交貨的不是「古錐」本人，而是一名駕駛奧迪廠牌汽車的男子前來交貨，之後伊就將「一個大4」的甲基安非他命放在陳○○車上的中控位置，再將車子開回前開出租套房，將車子交給陳○○並告知他要將12萬拿回來給伊，陳○○就將車子開走，後來陳○○沒有將12萬元拿給伊，伊認為這次是伊和陳○○共同販賣甲基安非他命予陳○○的藥腳等語不諱（本院卷二之偵三卷第97頁）；於本院107年10月11日準備程序時亦坦白承認共同販賣甲基安非他命犯行（本院卷二第44頁）。
②上揭被告於警詢及準備程序所坦承不諱之事實，核與證人陳
○○於檢察官偵訊時證稱：伊當時賣給沈○○的甲基安非他命來源係被告，伊拿毒品給沈○○前，伊使用手機FACETIME打給被告，也有用WECHAT傳給被告，說「妹妹」要500公克的甲基安非他命，並用WECHAT跟被告說要去拖，即要他去拿甲基安非他命，過沒多久，被告拿完甲基安非他命，伊就用手機FACETIME與被告聯絡，由被告在他當時位於中正、林森路口的租屋處，將裝在百貨公司購物袋的甲基安非他命交給伊，接著伊就駕駛伊的自用小客車（按：車牌號碼000-0000號）前往沈○○的住處，之後就是監視器拍到伊在沈○○住處樓下將甲基安非他命交給沈○○的畫面，伊是用FACETIME跟被告說要半粒（即500公克）的甲基安非他命，因為伊不敢用WECHAT講太多，所以伊與被告的WECHAT對話內容中並沒有出現伊要500公克的甲基安非他命之對話，107年5月1日當天被告應該是跟「古錐」拿250公克的甲基安非他命，伊再把之前跟被告拿的、還未賣出的甲基安非他命湊成500公克拿給沈○○，伊把被告給伊的250公克甲基安非他命拿到車上後，伊車上還有剩餘的甲基安非他命，伊用磅秤秤重後，裝成500公克的甲基安非他命，再拿去交給沈○○等語大致相符（本院卷二之併案偵卷第33至35頁、第37頁及背面、第39頁）。又前揭證人陳○○於偵訊時關於其於107年5月1日「以手機FACETIME聯繫被告要500公克的甲基安非他命」部分，亦核與被告於警詢中供承：陳○○於107年5月1日有要跟伊購買500公克的甲基安非他命等語（本院卷二之偵三卷第5頁）、被告於偵查中供稱：陳○○於107年5月1日以WECHAT傳送「打給我」、「有人換了」、「去拖」等語給伊，意思是陳○○叫伊用FACETIME打給他，說有人要500公克的甲基安非他命等語（本院卷二之偵三卷第56頁）亦均互核相符，並有上開證人沈○○於107年4月30日、同年5月1日與證人陳○○間之LINE手機通訊軟體之對話紀錄截圖9張、證人陳○○於107年5月1日與被告間之WECHAT手機通訊軟體之對話紀錄截圖24張存卷可稽。則被告既未爭執上揭對話紀錄內容之真實性，觀諸證人陳○○於107年5月1日4時37分，以WECHAT手機通訊軟體傳送「妹哪12萬收到都給你」（見本院卷二之偵一卷第18頁右下），且被告於本院審理中亦自承：「（問：5月1日跟陳○○的對話中提到『妹哪12萬收到都給你』，是否表示你知道沈○○與陳○○要做交易）我知道......」等語（本院卷二之第160頁背面），顯見被告明知證人陳○○於107年5月1日，以FACETIME向其表示拿取500公克的甲基安非他命後，即將與證人沈○○進行毒品交易，並表示交易後向證人沈○所收取的12萬元款項均將交給被告，便與綽號「古錐」之人聯繫後取得250公克的甲基安非他命交予證人陳○○，隨即陳○○即自行湊足500公克的甲基安非他命販賣予證人沈○○，雖被告於當日交予證人陳○○之甲基安非他命數量僅250公克，不足證人陳○○實際販賣予證人沈○○之甲基安非他命數量，亦即證人陳○○所販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量逸脫被告主觀上認知之毒品數量範圍，然按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；又按，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查，本件被告知悉證人陳○○將販賣毒品予證人沈○○，即積極聯繫向「古錐」之人取得毒品，以供證人陳○○販賣予證人沈○○，依此交易之整體客觀，衡情被告確係與證人陳○○共同基於營利意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予證人沈○○，而被告亦自承其知悉上情，且證人陳○○並表示欲將販毒所得款項12萬元交予被告，是被告對證人陳○○向其取得甲基安非他命之目的，意在營利之意圖當有認識，並基於共同犯罪之合意，受託出面取得毒品，而參與一部行為，申言之，被告於證人陳○○販賣甲基安非他命予證人沈○○乙節，顯係居於不可或缺之功能性犯罪支配地位，徵之上開說明，被告顯係以合同之意思參與事實欄之㈢所示犯行自明，且不因證人陳○○所實際販賣之第二級毒品甲基安非他命數量，超過被告主觀上認知之範圍，而異其結果。
③再者，雖被告另辯稱：伊與陳○○之WECHAT對話內容中並未
出現「500」等字樣，所以陳○○販賣500公克的甲基安非他命給沈○○乙事與伊無涉，且上開計算式「（400+250-38）*410+41000+00000-00000」中，其中之「400」係指愷他命，只有「250」是甲基安非他命云云（本院卷二之偵三卷第57頁）。然查，被告於107年5月1日7時20分許，以WECHAT手機通訊軟體傳送「（400+250-38）*410+41000+00000-00000」、「你差我的應該是這些」、於同日9時8分傳送「你要給我的總數212000晚上真的要拿個十幾給我......」等語，此有被告於107年5月1日與證人陳○○聯繫之WECHAT手機對話截圖在卷可考（本院卷二之偵一卷第19頁），依前揭被告之語意，可知被告乃告知證人陳○○尚積欠21萬2,000元之款項，而該21萬2,000元之款項，洽核與前揭被告表示之計算式即「（400+250-38）*410+41000+00000-00000」相當（按：依被告該計算式計算結果為21萬1,920元，兩者差額僅80元）。又證人陳○○就前開被告所傳送之「（400+250-38）*410+41000+00000-00000」等語究何所指，於偵訊時結證稱：400+250應該是甲基安非他命的錢，減38應該也是甲基安非他命，這是指說我跟被告拿400公克、250公克的甲基安非他命，他有拿走38公克的甲基安非他命，每公克用410元算，4萬1千元加1萬元也是我欠他的毒品錢，9萬元是我之前的回帳，被告當天應該只有跟「古錐」拿250公克的甲基安非他命，我是把之前跟他拿的而且尚未賣出的甲基安非他命，連同他當天向「古錐」拿的250公克甲基安非他命湊成500公克，再賣給沈○○，所以被告以WECHAT跟我的對帳，並沒有出現「500」的數字等語明確在卷（本院卷二之併偵卷第37頁）。況且，觀諸上開計算式中「400」、「250」及「38」所指之物品單價均為「410元」（按：此由「400」、「250」及「38」均在數學計算之同一括號內自明），衡以愷他命與甲基安非他命之價格本不相同，被告豈有將種類不同之毒品計算於同一數學括號內，且以相同單價向證人陳○○報價之理，顯見上開計算式之「400」、「250」及「38」均指同一物品無疑，益見前述證人陳○○於偵訊時所證「400」及「250」均係指甲基安非他命之證述應非子虛，而堪以採信。是本件尚不能僅以證人陳○○所販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量，逾越被告於107年5月1日向「古錐」聯繫並取得之毒品數量範圍，以及被告與證人陳○○間之毒品對帳內容並未出現「500」等字樣，即為被告有利之認定。
④至辯護人固為被告之利益辯稱：本件被告被訴共同販賣甲基
安非他命犯行，只有陳○○之證詞佐證，且陳○○於警、偵及審理中關於毒品來源、交付的數量、地點及金額等事項之證詞，前後不一致而有嚴重瑕疵，又無補強證據，不足以認定被告有此部分犯行等語。惟按，人之通常記憶隨著時間之流逝當會逐漸模糊不清，除非該記憶所及之事項因遭受異於通常情形之衝擊，而透過人之感官、知覺在記憶中烙下深刻之印痕，而使該往事猶如歷歷在目，並得於事後重複且多次為同一之回溯記憶並為一致之陳述，使模糊記憶之時間因子在該等深刻衝擊下，導致影響該記憶之程度顯著降低，而使人得清楚依該記憶為事後完整之陳述，或刻意之設詞誣陷外，尚難能前後為一致之陳述；且證人之證言本係各證人本於個人親身經歷所為之陳述，惟宥於人的感官、知覺及記憶均非攝錄影器材般能完整重現事發當時之狀況，因此刑事訴訟制度始有交互詰問之制度設計，以彌補上開人類感官、知覺及記憶的不足，期能達到發現真實之目的，非謂各證人之證詞相互間或有齟齬，或有前後不一，即據此推斷各該證人之證言均不足採信，仍應由本院依自由心證之法則斟酌判斷之。經查，本件證人陳○○之歷次證述，固就被告於107年5月1日交付之甲基安非他命數量究係「250公克」或「500公克」等前後或有不一，然就被告確有交付「甲基安非他命」予其持往販賣予證人沈○○等主要事實之證詞，則未見有何不一致之處；甚且，證人陳○○於本院審理中經本院告以拒絕證言權及不自證己罪並具結後（此有本院108年4月25日審判筆錄及證人陳○○之證人結文各1份在卷可稽，本院卷一第160頁背面、第172頁），仍為不利於己之證述（即自承被告於107年3月27日為警攔查，並自其所駕駛之自用小客車內所扣得之愷他命及甲基安非他命乙事【即事實欄之㈠部分】，證人陳○○供證甲基安非他命乃其所有，並非被告所有等語，本院卷一第165頁），衡情證人陳○○若因個人或其他因素欲設詞誣陷被告，大可連同被告於事實欄之㈠所載時地為警扣得之甲基安非他命亦謊稱為被告所有，以 達澈底 誣陷被告之目的，惟證人陳○○竟捨此不為，反於本院審理中為如上有利於被告之證述，顯見證人陳○○此部分不利於被告之證詞，應非空穴來風無訛，自不得僅憑此即認證人陳○○之證詞全然不可採信。又上開證人沈○○於107年4月30日、同年5月1日與證人陳○○間之LINE手機通訊軟體之對話紀錄截圖9張、證人陳○○於107年5月1日與被告間之WECHAT手機通訊軟體之對話紀錄截圖24張，均為卷存之事證，且被告亦未爭執上揭對話紀錄內容之真實性，俱得為前述證人陳○○不利於被告證詞之補強證據無疑。從而，辯護人前揭所辯，顯屬無據，不足採憑。
⒊從而，被告即辯護人前開所辯，均屬無據，是本件被告與證
人陳○○共同基於販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而各為事實欄之㈢所示之分工（按：亦即證人陳○○向被告表示證人沈○○欲購買甲基安非他命，且證人陳○○與被告約定收受販毒款項12萬元後，即將該筆款項交予被告，被告即向「古錐」聯繫拿取甲基安非他命毒品，並交予證人陳○○，由證人陳○○自行湊足500公克之甲基安非他命販賣予證人沈○○，並收取17萬元之款項），應堪以認定。
㈣另按，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人邱○○、沈○○，並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本件販賣毒品之行為，況且被告於偵訊時自承：伊之前有做職棒簽賭，背了120餘萬元的債務，因為經濟壓力才會做毒品買賣等語明確在卷（本院卷二之偵三卷第53頁），足認被告上開販賣毒品（或未遂）行為，主觀上俱有有營利之意圖無訛。
㈤綜上所述，被告上開就事實欄之㈠、㈢之辯解均為避重就
輕、圖卸刑責之詞，另辯護人為被告之利益，所為之前揭辯詞，亦均屬無據，均不足採信。又依前開證據及理由，已足認定被告本案之客觀行為及主觀犯意，是卷附其他事證及被告其他辯解，均核與被告本案犯罪成立之要件無關或無影響，爰不另逐一贅述。是被告如事實欄之㈠至㈢所示犯行，事證已明，各應予依法論科。
三、論罪科刑㈠事實欄之㈠
按，愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有逾純質淨重20公克以上及販賣。而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，在行為人係意圖營利而販入並有意賣出之情形，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為，於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，必待其賣出並將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪具有法條競合關係，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪。查，本案被告既係意圖營利而販入第三級毒品，於尚未售出前即為警查獲，是核被告如事實欄之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共計1次犯行）。又被告已著手於販賣犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑。至被告意圖販賣而販入第三級毒品並持有之，雖另成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟該罪與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，已如前述，故應以販賣第三級毒品未遂罪論處。又查，被告所販入而持有之如附表一編號1所示第三級毒品愷他命之純質淨重為189.42公克，雖亦涉犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪，惟被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。加以，本件起訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院告知被告上開法條及罪名（本院卷一第
159頁背面），核已保障被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，就此部分變更起訴法條，併此敘明。㈡事實欄之㈡
核被告如事實欄之㈡所為（即販賣第三級毒品愷他命予證人邱○○部分），係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共計1次犯行）。
㈢事實欄之㈢
又按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是核被告如事實欄之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共計1次犯行）。又被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。加以，被告就此部分所為，與證人陳○○有犯意之聯絡及行為分擔（即證人陳○○向被告表示證人沈○○欲購買甲基安非他命後，且證人陳○○與被告約定收受販毒款項12萬元後，即將該筆款項交予被告，被告即向「古錐」聯繫拿取甲基安非他命毒品，並交予證人陳○○，由證人陳○○自行湊足500公克之甲基安非他命販賣予證人沈○○，並收取17萬元之款項），應論以共同正犯。至臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度偵字第16555號移送併辦之事實，核與業經起訴部分（即事實欄之㈡、㈢部分）為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣刑罰減輕事由（即事實欄之㈡、㈢部分）
又按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件被告於偵查及本院審理中均自白販賣第三級毒品愷他命予證人邱○○1次犯行；並曾於107年6月28日警詢中、同年10月11日準備程序中，俱坦承與證人陳○○共同販賣甲基安非他命予證人沈○○，已如上述，而警詢乃整體偵查程序之一環、準備程序乃訴訟繫屬後之廣義審判程序，是就上開部分（即事實欄之㈡、㈢部分）各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈤又被告所犯上開3罪間（即販賣第三級毒品罪未遂罪1次、販
賣第三級毒品罪1次、共同販賣第二級毒品罪1次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥科刑
另按，法院之量刑應以行為人之責任為基礎，審酌被告未曾因犯罪而經法院論罪科刑及執行之前科資料，此觀之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，足見其素行尚稱良好，且其明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣，或為販賣未遂之犯行，其販賣之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，而被告正值青年，其本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，各販賣甲基安非他命、愷他命予他人，危害國民健康及社會秩序，誠屬不該，且犯後僅始終坦承販賣第三級毒品予證人邱○○（即事實欄之㈡）、始終否認販賣第三級毒品未遂（即事實欄之㈠）、最終否認共同販賣甲基安非他命予證人沈○○（即事實欄之㈢）等犯行之態度，並考量被告實際販賣第二、三級毒品之數量非少，以及被告尚未收取共同販賣第二級毒品之款項，兼衡被告於本院審理中自稱其學歷為專科肄業、無婚姻關係、目前從事代辦貸款業務、每月收入約為2萬元至3萬元等語（本院卷二第158頁背面）之智識程度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。
㈦定應執行刑
再按，行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時，因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性，由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。本院審酌被告所犯前開
3罪，相較於大量販賣毒品之毒梟，犯罪情節較輕，又依犯罪行為之時序觀之，其係於107年3至6月間所為，犯罪時間接近，且實際販毒對象僅2人（亦即證人邱○○、沈○○），造成之影響尚非甚鉅之不法內涵。因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告前揭犯罪情節，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收㈠按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。又按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡本件應予沒收部分⒈犯罪所得
查，本件被告如事實欄之㈡所示販賣毒品之實際犯罪所得共計1萬6千元（此據證人邱○○於警詢中供稱：伊於現場先交付被告1萬元，後續各匯款2千元、4千元至被告提供之帳號000000000000號帳戶【按：即附表一編號8】內等語明確在卷，本院卷二之警卷第76頁），乃被告該部分犯行之犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於該罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告與陳○○共同販賣第二級毒品予證人沈○○部分（即事實欄之㈢部分），因無證據證明被告有何實際犯罪所得，此觀之證人陳○○於偵查中證稱：伊跟游○○拿的這甲基安非他命，還沒將錢交給游○○，游○○同意伊賒帳等語自明（本院卷二之偵一卷第83頁），自不予宣告沒收被告如事實欄之㈢部分所為之犯罪所得。
⒉犯罪所用之物
又查，扣案之如附表一編號4、附表一編號8所示之物，乃被告所有，且各係供被告本件如事實欄之㈢所示與證人陳○○聯繫以共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人沈○○（此據被告於偵查中自承：門號0958開頭那支手機，伊有用來跟陳○○聯繫等語在卷【本院卷二之偵三卷第53頁】）；如事實欄之㈡所示收受證人邱○○購毒價金之用（此觀諸前揭證人邱○○之證詞自明【本院卷二之警卷第76頁】），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告本件如事實欄之㈢、㈡犯行項下，宣告沒收之。
⒊違禁物
另按，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至於依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。查，本件為警自車牌號碼000-0000號自用小客車所扣得之如附表二編號1所示白色晶體2包（含袋毛重各為99.2公克、99.5公克，見本院卷一之警卷第21頁），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認含第三級毒品愷他命成分，此有該局107年5月14日刑鑑字第1070033879號鑑定書1紙在卷可憑（本院卷一之偵卷第43頁），即屬違禁物，除鑑驗滅失部分外，應依刑法第38條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，於被告本件販賣第三級毒品未遂罪刑項下（即事實欄之㈠），諭知沒收之。
㈢本件不予沒收部分⒈另為警自車牌號碼000-0000號自用小客車所扣得之如附表二
編號2所示白色結晶1包（含袋毛重為19.9公克，見本院卷一之警卷第21頁），經送高雄市立凱旋醫院鑑定，雖認含第二級毒品甲基安非他命成分，此有該院107年5月18日高市凱醫驗字第53411號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（本院卷一之偵卷第44頁），惟被告堅稱該包甲基安非他命係證人陳○○所有，且為證人陳○○於本院審理中所是認（本案卷一第105頁），復查卷內並無積極證據證明該物與本件被告之犯行有關，應由檢察官於另案偵查證人陳○○持有第二級毒品犯行時另行處理，爰不予宣告沒收銷燬之。
⒉至其餘扣案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均詳
如附表一編號1至3、編號5至7、編號9至10、附表二編號3所示，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知㈠本件起訴訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於107年3月27日0時20分許，在高雄市○○區○○路維新大橋底下，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「安仔」之成年男子，購買甲基安非他命1包（毛重19.9公克）及愷他命2包（毛重分別為99.2公克、99.5公克，此部分業經判決販賣第三級毒品未遂罪刑如前）後而持有之。因認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
㈢經查，起訴意旨雖認被告基於意圖販賣而持有第二級毒品之
犯意，而購入上揭毒品，此部分固非無見，惟前揭甲基安非他命業經本院認定係證人陳○○所有，已如上述（見本判決理由欄、㈠、⒉之⑴部分），自難認該甲基安非他命係被告基於意圖販賣而持有之犯意所購入，是起訴意旨所認此部分之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚屬無從證明，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分犯行與前揭經本院論罪科刑之部分（即事實欄之㈠部分），有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜、許育銓分別提起公訴，檢察官甘雨軒移送併辦，檢察官蔡杰承到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官陳盈吉法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月27日
書記官陳美月附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一（本院卷二之偵三卷第38頁）：
┌─┬──────────┬───┬──────────┬────────────┐│編│品名及數量│所有人│沒收與否及法律依據│備註（含不予沒收之理由）││號│││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│1│夾鏈袋（4號）1包│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│2│夾鏈袋（3號）1包│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│3│電子磅秤2台│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│4│iphone行動電話1支（│游○○│毒品危害防制條例第19│供事實欄之㈢所示聯繫販│││序號：00000000000000││條第1項│毒所用之物│││5，含門號0000000000││││││號SIM卡1張）││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│5│iphone行動電話1支（│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││序號：00000000000000││││││6，含門號0000000000││││││號SIM卡1張）││││││││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│6│合作金庫銀行存摺1本│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││（帳號：000000000000││││││0）││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│7│陽信銀行存摺1本（帳│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││號：000000000000）││││││││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│8│中國信託銀行存摺1本│游○○│毒品危害防制條例第19│供事實欄之㈡所示販毒所│││（帳號：000000000000││條第1項│用之物│││）││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│9│中國信託銀行存摺1本│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││（帳號：000000000000││││││）││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│10│中國信託提款卡1張（│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││卡號：00000000000000││││││63）││││└─┴──────────┴───┴──────────┴────────────┘附表二（本院卷一之警卷第21頁）：
┌─┬──────────┬───┬──────────┬────────────┐│編│品名及數量│所有人│沒收與否及法律依據│備註（含不予沒收之理由）││號│││││├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命2包│游○○│刑法第38條第1項（違│送驗結果為第三級毒品愷他│││（含包裝袋2只，驗前││禁物）│命，見內政部警政署107年5│││淨重195.28公克，驗餘│││月14日刑鑑字第0000000000│││淨重195.2公克，純質│││號鑑定書（本院卷一之偵卷│││淨重189.42公克）│││第43頁）│├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他│陳○○│不予沒收│送驗結果為第二級毒品甲基│││命1包（含包裝袋1只，│││安非他命，見高雄市立凱旋│││驗前淨重18.81公克，│││醫院107年5月18日高市凱醫│││驗餘淨重18.795公克）│││驗字第53411號濫用藥物成││││││品檢驗鑑定書（本院卷一之││││││偵卷第44頁），無證據證明││││││與本件被告犯行相關（應由││││││檢察官另行處理）│├─┼──────────┼───┼──────────┼────────────┤│3│iphone行動電話1支（│游○○│不予沒收│無證據證明與本案相關│││含門號0000000000號SI││││││M卡1張）││││└─┴──────────┴───┴──────────┴────────────┘附表三：
┌──┬─────┬───────────────────┬───────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│備註│├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│1│事實欄之│游○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參│107年度偵字第│││㈠│年捌月。扣案如附表二編號1所示之物，均│6944號││││沒收之。││├──┼─────┼───────────────────┼───────┤│2│事實欄之│游○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾│107年度偵字第│││㈡│月。扣案如附表一編號8所示之物，沒收之│11790號、16555││││；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬陸│號││││仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不│││││宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼─────┼───────────────────┤││3│事實欄之│游○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑陸││││㈢│年陸月。扣案如附表一編號4所示之物，沒│││││收之。││└──┴─────┴───────────────────┴───────┘