裁判字號：臺灣臺東地方法院99年建字第2號民事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：履行契約
臺灣臺東地方法院民事判決99年度建字第2號原告 江世強 訴訟代理人 李泰宏 律師被告宏鳴營造有限公司法定代理人 顏妙珊 訴訟代理人 游開雄 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於100年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾叁萬捌仟零捌拾叁元，及自民國九十九年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁佰陸拾叁萬捌仟零捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係請求被告給付新臺幣（下同）4,079,430元及遲延利息，嗣改為請求被告給付3,638,083元及遲延利息（見本院卷第291頁），核其所為，應屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告於民國95及96年間分別向訴外人行政院農業委員會水土保持局臺東分局承攬「富山野溪七期治山防洪工程」；向臺東縣太麻里鄉公所承攬「北里村9鄰路面災修工程」、「金針山休閒農業區環境改善工程」；向臺東縣政府承攬「華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程」、「白玉瀑布產業道路及溫泉31鄰產業道路災修合併工程」，合計5項工程（下稱系爭工程）。嗣被告以口頭約定方式將系爭工程交由原告次承攬，兩造約定待定作人即業主核撥工程款後，原告得先向被告請領業主核撥工程款中之90％，俟原告依其請領工程款之數額，請下游配合廠商提供以被告為買受人之發票，由原告蒐集交付予被告後，被告再將依發票金額5％計算之金額給付原告。詎系爭工程完工後，原告向被告催討積欠之工程款，經兩造於97年10月20日會算後，當時擔任被告會計，現為被告法定代理人之顏妙珊，出具其所製作之原證1號附表1及附表2明細表予原告，確認尚欠工程款3,470,433元及發票退款608,997元，扣除被告曾代原告墊付訴外人嘉樺鋼鐵企業社貨款355,847元及被告自行僱工修復系爭工程中之華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程路面塌陷支出修復費用85,500元後，尚欠3,638,083元，爰依承攬契約關係及兩造會算結果，請求被告給付尚欠之3,638,083元等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,638,083元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告所提原證1號附表1明細表，係被告於其與訴外人 林有利 於本院97年度訴字第140號清償借款事件調解程序中，依調解委員 林淦淵 指示，為整理系爭工程應付應收款項所製作，並在調解委員勸諭下將該明細表交付予原告，並非兩造就系爭工程之對帳結果，該明細表未將被告已付及林有利代付之款項計入，嗣經數次增補，已改成被證6號之明細表，該明細表所示之金額，並不正確。又原告所提原證
1號附表2明細表，係原告私下向被告員工索取，並非被告法定代理人顏妙珊與原告對帳之結果，且原告並未備齊請款所需之發票，不得請求被告給付發票退款。且原告於其寄發予被告之存證信函中自陳，未結清之工程款含發票退款合計僅為2,333,771元，足見原證1號附表1及附表2所載金額並不正確。依被證10號系爭工程工程款彙算總表及被證12號補正後系爭工程工程款彙算總表，被告已將系爭工程之工程款給付原告；依被證11號系爭工程發票彙算總表及被證12號修正後系爭工程工程款彙算總表，被告已將原告有提出發票部分之退款給付原告，甚至溢付，未付部分，係因原告尚未補齊所需之發票憑證。又原告於林有利與被告間本院97年度訴字第140號清償借款訴訟事件中，陳稱已收到林有利代被告給付之工程款190萬元，應自原告請求被告給付之工程款中扣除；被告曾代原告給付訴外人嘉樺鋼鐵企業社貨款355,
847元貨款，及被告自行僱工修復系爭工程中之華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程路面塌陷支出修復費用317,248元，亦應扣除。又兩造約定待業主核撥工程估驗款時，被告先給付其中之90％予原告，原告本件工程款之請求，自各該工程各期估驗時即處於得行使之狀態，各該請求權之2年消滅時效應分別起算，原告於99年4月16日提起本件訴訟，被告係99年4月28日（應為29日之誤植）收受起訴狀繕本，除「台東縣太麻里鄉華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程尾款」及「白玉瀑布產業道路及溫泉31鄰產業道路災修合併工程尾款」外，原告其餘之系爭工程承攬報酬請求權，已罹於時效消滅等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告於95及96年間承攬系爭工程後，以口頭約定方式將系爭
工程交由原告次承攬，兩造約定待業主核撥工程款後，原告得先向被告請領業主核撥工程款中之90％，俟原告依其請領工程款之數額，請下游配合廠商提供以被告為買受人之發票，由原告蒐集交付予被告後，被告再將依發票金額5％計算之金額給付原告。
⒉原告已將系爭工程全部施作完成。
⒊被告就系爭工程向業主領取之工程款總計為15,802,337元。
⒋原告提出之原證1號附表1及附表2明細表，其中附表1之
表格內容、表格上方：「to江世強」及表格下方：「⒈以上為所有工程之金額，實際應領款項即（螢光筆註記）為所有工程結束後應領款項。⒉發票退額會重新製表，製完表格後會製一份通知江先生」，為被告製作及書寫；又附表2之表格內容，為被告製作。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告依據承攬契約關係及兩造會算結果，請求被告給付系爭
工程之工程款3,029,086元及發票退款608,997元，合計3,638,083元，有無理由？⒉原告本件請求權是否已因罹於時效而消滅？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。惟請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第
277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。
㈡原告主張被告於95及96年間承攬系爭工程後，以口頭約定方
式將系爭工程交由原告次承攬，兩造約定待業主核撥工程款後，原告得先向被告請領業主核撥工程款中之90％，俟原告依其請領工程款之數額，請下游配合廠商提供以被告為買受人之發票，由原告蒐集交付予被告後，被告再將依發票金額
5％計算之金額給付予原告，嗣原告已將系爭工程全部施作完成，被告就系爭工程向業主領取之工程款總計為15,802,337元，上揭事實，為兩造不爭執之事實（見本院卷第330頁），依兩造口頭約定，被告應給付原告之工程款金額為14,222,103元（元以下四捨五入），依上揭說明，應由被告就其已清償工程款14,222,103元之事實，負舉證責任。被告雖以被證2至6及10至14號書證為證，抗辯被告應給付原告工程款14,222,103元均已清償云云，惟被證2號即原告於林有利與被告間本院97年度訴字第140號清償借款事件審理時到場證述 林有利於 96年12月31日、97年1月30日及同年2月5日分別代被告給付系爭工程之工程款40萬元、90萬元及60萬元，合計190萬元等語（見本院卷第44頁）及被證6號被告製作明細表第3頁有林有利為被告代墊190萬元予原告之註記（見本院卷第66頁），僅足證明清償190萬元之事實；被證
3號過磅單（見本院卷第50至52頁）及被證14號和解書（見本院卷第247至248頁），僅足證明被告於97年10月31日代原告墊付訴外人嘉樺鋼鐵企業社貨款355,847元之事實；被證4號被告代原告墊付部分材料及工資明細表及相關單據，僅足證明被告代原告墊付部分材料及工資5,225,690元之事實；被證5號帳冊註記，僅足證明被告代原告墊付武昌工程行工資425,000元及405,000元；被證10號系爭工程工程款彙算總表及其後附明細表（見本院卷第135至144頁）、被證11號系爭工程發票彙算總表（見本院卷第145至167頁）及被證12號修正後系爭工程工程款彙算總表（見本院卷第18
0頁），均為被告片面自行製作之私文書，業經原告否認其內容之真正，被告未能舉證證明其內容為真正，尚難遽採；至被告抗辯其自行僱工修復系爭工程中之華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程路面塌陷於97年10月間支出修復費用317,248元部分，原告主張金額應僅85,500元，被告對此未能提出相關單據證明之，應僅以85,500元計算。上述各項合計僅8,397,037元，惟被告應付工程款總計14,222,103元，扣除上述各項合計金額後，被告尚應給付工程款5,825,066元，原告僅請求給付工程款3,029,086元（即本件請求金額3,638,083元－發票退款608,997元），應屬有據。
㈢又原告主張兩造於97年10月20日會算後，當時擔任被告會計
，現為被告法定代理人之顏妙珊，出具其所製作原證1號附表1及附表2明細表予原告，確認尚欠工程款3,470,433元及發票退款608,997元等語。經查：
⒈原告提出之原證1號附表1明細表（見本院卷第6頁），係
被告於其與林有利間本院97年度訴字第140號清償借款事件調解程序中，依調解委員林淦淵指示，就系爭工程應付原告工程款所製作之明細表，惟原告並未參與該調解程序，兩造並未於該調解程序中進行對帳，被告亦未於該調解程序中將原證1號附表1明細表交付予原告，業經證人即調解委員林淦淵於本院審理時證述綦詳（見本院卷第204至207頁）。
且原證1號附表1及附表2明細表，其中附表1之表格內容、表格上方：「to江世強」及表格下方：「⒈以上為所有工程之金額，實際應領款項即（螢光筆註記）為所有工程結束後應領款項。⒉發票退額會重新製表，製完表格後會製一份通知江先生」，為被告製作及書寫；又附表2之表格內容，為被告製作，此為兩造不爭執之事實（見本院卷第330頁）。堪認原證1號附表1，係被告於該調解程序中就系爭工程應付原告工程款所製作之明細表；原證1號附表2，係被告於該調解程序外就系爭工程應付原告發票退款所製作之明細表；且原證1號附表1及附表2明細表，均係被告於該調解程序外，交付予非該調解程序當事人且未參與該調解程序之原告，應發生承認債務之法律上效果，被告抗辯僅係調解程序中所為之陳述及讓步，依民事訴訟法第422條規定不得採為裁判之基礎云云，並不可採。
⒉原證1號附表1明細表上記載實際應領金額3,470,433元，
依該表下方註記：「實際應領款項即（螢光筆註記）為所有工程結束後應領款項。⒉發票退額會重新製表，製完表格後會製一份通知江先生」，堪認係被告就系爭工程應給付原告之工程款。惟被告應付工程款總計14,222,103元，扣除上述被告抗辯應扣除之各項金額可採部分合計8,397,037元後，被告尚應給付工程款5,825,066元，原告僅請求被告給付工程款3,029,086元（即本件請求金額3,638,083元－發票退款608,997元），未逾原證1號附表1明細表所示被告應給付原告工程款3,470,433元，應屬有據。又原證1號附表2上記載已收發票總額12,179,959元，依兩造口頭約定，以已收發票總額5％計算，被告就系爭工程應給付原告之發票退款為608,997.95元，原告僅請求被告給付發票退款608,997元，亦屬有據。至被告抗辯原告嗣於97年8月1日寄發予被告之存證信函中自陳，未結清之工程款含發票退款合計僅2,333,771元，足見原證1號附表1及附表2明細表記載金額並不正確云云，惟原告於該存證信函中所述2,333,771元，係履約保證金及借牌費，非工程款及發票退款，且原告於該存證信函中已以明確表示被告不與原告結清工程款等語，有該存證信函（見本院卷第218至220頁）可稽，足見被告此項抗辯，並不可採。又被告抗辯原告並未補齊請領發票退款所需之發票云云，惟原證1號附表2明細表上明確記載已收發票總額12,179,959元（見本院卷第7頁），足見被告此項抗辯，亦非可採。
㈣至被告抗辯兩造約定待業主核撥工程估驗款時，被告先給付
其中之90％予原告，原告本件工程款之請求，自各該工程各期估驗時即處於得行使之狀態，各該請求權之2年消滅時效應分別起算，原告於99年4月16日提起本件訴訟，被告係99年4月28日（應為29日之誤植）收受起訴狀繕本，除「台東縣太麻里鄉華源村土石流特定水○○○區○○○○路維護工程尾款」及「白玉瀑布產業道路及溫泉31鄰產業道路災修合併工程尾款」外，原告之其餘系爭工程承攬報酬請求權，已罹於時效消滅云云。按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款雖定有明文。惟消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款及第137條第1項亦分別定有明文。被告應付工程款總計14,222,103元，扣除上述被告抗辯應扣除之各項金額可採部分合計8,397,037元後，被告尚應給付工程款5,825,066元；又被告將原證1號附表1及附表2明細表交付予原告，應發生承認債務之法律上效果，亦即附表1明細表發生承認工程款債務為3,470,433元之法律上效果，附表2明細表發生承認發票退款債務為608,997.95元之法律上效果；且原證1號附表1明細表日期欄最後一欄所示日期為97年7月21日，足見原證1號附表1明細表應係被告於97年7月21日後交付予原告；原證1號附表1明細表下方註記：「⒈以上為所有工程之金額，實際應領款項即（螢光筆註記）為所有工程結束後應領款項。⒉發票退額會重新製表，製完表格後會製一份通知江先生」，足見原證1號附表2明細表亦係被告於97年7月21日後交付予原告。堪認原告本件承攬報酬請求權，就被告於97年7月21日後以原證
1號附表1及附表2明細表承認工程款債務3,470,433元及發票退款債務608,997.95元部分，因時效中斷而重行起算2年，原告於99年4月16日提起本件訴訟，請求被告給付工程款3,029,086元及發票退款608,997元，未罹於時效消滅，被告所為時效抗辯，並不可採。
六、綜上所述，原告依據承攬契約關係及兩造會算結果，請求被告給付工程款3,029,086元及發票退款608,997元，合計3,638,083元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4月30日（見本院卷第14頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月3日
民事庭審判長法官李芳南
法官楊憶忠法官陳世源以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國100年11月3日
書記官莊惠如