裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事協商判決109年度訴緝字第13號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告宋松樺選任辯護人林永山律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第4805號、第5035號、第5043號、第6176號），並聲請法院就起訴書犯罪事實欄一部分改依協商程序而為判決，本院合議庭認為適當，裁定進行協商程序，判決如下：
主文宋松樺犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。扣案之禁藥甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零伍柒公克，含包裝袋壹只），沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實宋松樺明知甲基安非他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦明知係經行政院衛生署明令公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，均依法不得轉讓，竟於民國108年7月15日某時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號4樓，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 孟國霖 施用。
貳、證據名稱
一、被告宋松樺之自白。
二、證人孟國霖之證述。
三、本院108年聲搜字第555號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。
四、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月4日調科壹字第00000000000號鑑定書。
五、高雄市立凱旋醫院108年8月6日高市凱醫驗字第60872號濫用藥物成品檢驗鑑定書。
參、本案被告就上開犯罪事實（即檢察官起訴書犯罪事實欄一部分）業已認罪，經檢察官、被告及辯護人於審判外達成協商合意，其合意內容如判決主文所示。上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
肆、附記事項
一、本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條競合」，而立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情形應不限於同一法律形式，不同法律形式間亦可能發生保護法益同一之規範重疊，又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院104年度台上字第2106號判決意旨參照）。經查，甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第
1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，前者於87年5月20日修正公布，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，後者則於104年12月2日修正公布，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,00
0萬元以下罰金」，查本案所示之犯罪事實部分，關於被告轉讓甲基安非他命之情節（即其轉讓之數量、對象），並無證據證明應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定後，由臺灣臺東地方法院（臺灣高等法院被告前案紀錄表誤載為臺灣桃園地方法院）以99年度聲字第139號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定，入監執行後，於105年8月1日縮短刑期假釋出監，並於106年11月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯之要件，且觀之上開前案紀錄，被告前已犯有與毒品相關之犯行，顯見其先前經歷毒品案件之偵、審程序，無法對其產生警惕作用，故本院認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯與先前毒品案件罪質同一之本案轉讓禁藥犯行，自應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
三、本案扣得之禁藥甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.057公克），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於實務多數見解揭示之「法律不得割裂適用」原則，被告本案犯行，既適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則扣案之禁藥甲基安非他命1包，自應依刑法第38條第
1項之規定，評價為違禁物，不問屬於被告與否，沒收之，至於用以直接包裹上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定宣告沒收之（鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
陸、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第
1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。
柒、本案如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官蕭孝如法官陳育良以上正本證明與原本無異。
書記官曾鈺仁中華民國109年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。