裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年簡上字第240號刑事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：傷害
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度簡上字第240號上訴人即被告 鍾森雄 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民國
105年5月18日105年度簡字第802號所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第3029號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾森雄犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。扣案玩具槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
事實
一、鍾森雄於民國104年12月22日7時30分許，行經高雄市○○區○○路○段000號早餐店時，因不滿 羅友辰 不回應其質問，雙方因而發生爭執。詎鍾森雄竟基於傷害之犯意，持其所有玩具槍1支（不具殺傷力，非屬列管之槍械，含彈匣1個）毆打羅友辰，致羅友辰受有頭部鈍傷併頭皮腫及頭暈、左耳耳鳴、左肘挫傷、右手挫傷、左手腕挫擦傷、左手背挫瘀傷之傷害。嗣因羅友辰報警處理，始悉上情。
二、案經羅友辰訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案據以認定犯罪事實之被告以外之人審判外言詞或書面陳述，因被告、檢察官均明示同意作為證據使用（簡上卷第25頁），且本院審酌各該陳述作成時地與外部情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由前揭犯罪事實，業據被告鍾森雄於本院審理坦承不諱（簡上卷第24、52頁），復經證人即告訴人羅友辰警詢證述明確（警卷第8至11頁），並有高雄市立小港醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可稽（警卷第17頁、第7頁至第8頁反面），及扣案玩具槍1支（含彈匣1個） 可佐 ，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。至被告於本院審理主張有自首減刑適用云云，惟查104年12月28日16時40分告訴人前往中壇派出所，針對被告前揭時地持玩具槍傷害犯行提起告訴並製作筆錄，嗣於同日18時35分被告方至中壇派出所說明，並表明 渠想 對該傷害案自首之意乙節，此有高雄市政府警察局旗山分局105年10月21日高市警旗分偵字第10571731000號函暨員警 陳志松 職務報告附卷可憑（簡上卷第45至46頁）。是以被告上開傷害犯行已於104年12月28日16時40分為警所發覺，迄於同日18時35分被告前往派出所應訊時始為認罪陳述，要與自首要件不符，尚難依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告於本院審理時，業與告訴人達成和解，並已賠償新臺幣1萬元5000元，此有和解筆錄、審判程序筆錄附卷可稽（簡上卷第27、39頁），原審未及審酌及此。㈡、原審判決漏未就被告所有且供本案傷害犯行所用之玩具槍1支（含彈匣1個）予以沒收，容有未恰。被告以願意與告訴人和解，並請求從輕量刑為由提起上訴，請求撤銷原判決，即屬有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，方屬適法。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以理性方式解決紛爭，竟持玩具槍傷害告訴人，致告訴人受有前揭傷害，所為非是。惟念及被告犯後坦承犯行，且已與與告訴人達成和解，並賠償其所受損害，顯有悔意，兼衡告訴人前揭所受傷勢，及被告於警詢時自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、查被告前因傷害案件，經台灣桃園地方法院以94年度壢簡字第2095號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於95年2月6日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（本院卷第54頁反面），是其故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。至其前次於94年間同因傷害罪而經法院判處有期徒刑3月確定在案，然距今已相隔10年餘，復審酌被告犯後業已坦承犯行，尚見悔意，並與告訴人達成和解，並已為賠償等情，業如前述，堪信本案當係一時失慮以致誤罹刑章，諒其經此偵審程序理應知所警惕，遂認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
六、沒收部分按被告行為後，刑法有關沒收規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案玩具槍1支（含彈匣1個）為被告所有，供本案傷害之用等情，業據其警詢供承在卷（警卷第3頁），本院為預防遏止犯罪，認有沒收剝奪其所有之必要，爰依刑法第38條第
2項前段規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國105年11月17日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官徐右家法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年11月18日
書記官黃麗燕