裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第3187號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3187號上訴人即被告 馬文龍 選任辯護人 彭安國 律師輔佐人即被告之姊 馬雪鳳 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3351號，中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19084號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
馬文龍殺人未遂，處有期徒刑肆年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護肆年。扣案之尖刀壹把沒收。
事實
一、馬文龍自民國91年間起罹患精神分裂症，症狀為被害妄想、被控制之妄想及幻聽，雖有門診追蹤，但未規則服藥，病情處於惡化、精神病狀態，有活躍之妄想、幻覺、現實感缺損等情形，係因有精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均較一般人顯著降低之人。其於99年7月6日下午外出時，因被害之妄想，欲防身而隨身攜帶其所有長約23.5公分、刀刃約12.5公分之尖刀1把，於同日14時許，行經臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，以下同）竹林路205號前，無故以腳踢 周桂珠 所飼養之犬隻，周桂珠見狀上前理論，並以手拍打馬文龍戴有安全帽之後腦一下，馬文龍受上開精神症狀之影響，情緒不穩定，突萌殺人之犯意，取出背包內之上開尖刀，在臺北縣永和市○○路○○○號及205號前騎樓處，朝周桂珠手臂、頭臉部及頸部要害、肩膀等部位揮砍數刀，嗣經警據報到場制伏馬文龍，扣得上開尖刀，將周桂珠送醫急救，周桂珠始倖免於難，惟已受有頭頸上肢多處撕裂傷及擦傷，深部者包括右上額（4公分）、右頰（5公分）、右頸（6公分，肌肉部分斷裂）、左頸（4.5公分）、左肩2處（4.5及2公分）、右上臂2處（各5公分，其中之一包括部分肌肉斷裂）、右手掌（4公分）、右手無名指（2公分）等傷害。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局永和分局移請及周桂珠之夫 張惠明 訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，除證人 彭鈴文 於警詢時之證述，被告及辯護人爭執該等證述之證據能力，且審酌上開證人於警詢中之陳述，檢察官並未舉證有何可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，是彭鈴文證人之警詢陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力，惟仍得作為彈劾證據外，至於其他證據，檢察官、被告、辯護人與輔佐人於均表示對該等證據之證據能力不予爭執，經審酌認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告馬文龍固坦承於上開時、地有持扣案之刀砍傷被害人周桂珠之行為，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：被告沒有要殺被害人的意思，是因為被害人打被告，被告要給她一些教訓，有不明之聲音要被告反擊，攻擊被害人當時被告腦筋一片空白，沒有想到是否會砍死被害人，被告之背包內攜帶尖刀，是為防身，因有軍情局之人要迫害被告云云。經查：
㈠被告自91年間起罹患精神分裂症，症狀為被害妄想、被控制
之妄想及幻聽，其於99年7月6日下午外出時，為了防身而隨身攜帶其所有之尖刀1把，於同日14時許，行經臺北縣永和市○○路○○○號前之時，因受上開精神症狀之影響，先無故以腳踢被害人所飼養之犬隻，於被害人見狀上前理論並以手拍打被告頭戴之安全帽一下之時，被告突取出放置在背包內之尖刀，在臺北縣永和市○○路○○○號及205號前騎樓處，朝被害人手臂、頭臉部、頸部、肩膀等處揮砍數刀，嗣經警據報到場制伏被告，扣得上開尖刀，並將被害人送醫急救，被害人經檢查結果，受有頭頸上肢多處撕裂傷及擦傷，深部者包括右上額（4公分）、右頰（5公分）、右頸（6公分，肌肉部分斷裂）、左頸（4.5公分）、左肩2處（4.5及2公分）、右上臂2處（各5公分，其中之一包括部分肌肉斷裂）、右手掌（4公分）、右手無名指（2公分）等傷害之事實，業據被告於警、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵卷第7頁、第142頁反面），核與證人即被害人於警詢時證稱：伊當時帶小狗出門買午餐，行經案發地點時，發現1名男子（即被告）用腳踢伊養的小狗，伊就向前告知對方小狗是伊所養，該名男子再次確認小狗是伊所養後，又用力踢該小狗，伊就伸手阻止對方，並回頭查看該小狗狀況，隨即被該名男子持刀殺傷等語（見偵卷第93頁）；證人 蕭佩琍 於警、偵訊時證稱：
伊在臺北縣永和市○○路○○○號1樓「 阿瘦 皮鞋」服務，當天店內另一名店員說外面發生事情，伊就走出去看，看到1名男子拿刀砍1名女子，伊就請另一名店員叫救護車，之後那名男子還是一直拿刀砍該女子，路人就跑去攔警察，警察把該男子的刀子制伏且往旁邊丟，那名女子的血是用噴的，之後就有很多警察趕過來，伊看到時，就已看到該男子拿刀往女子的脖子劃，該女子一直在喊救命等語（見偵卷第20、132頁）；證人 陳雅靖 於警詢時證稱：伊在臺北縣永和市○○路○○○號「momo藥妝店」服務，當天伊剛結完帳，就看見一對男女在門口，當時沒有異狀，過了一會兒，先是女生打了一下男生，男生就拿出放在側背包裡面的刀，往女生身上砍，伊就趕快打電話報警等語（見偵卷第22頁）；及證人 楊祐淇 於警、偵訊時證稱：伊在臺北縣永和市○○路○○○號1樓「阿瘦皮鞋」服務，當時站在櫃臺，聽到狗叫聲，看到那名男子和1隻狗，1名女子就從momo（永和市○○路○○○號）過來，伊不知該女子跟該男子說了什麼，然後該女子用手打了該男子的安全帽，該男子當時是戴著半罩的安全帽，男子就從他的包包拿出刀子，砍了那名女子等語（見偵卷第23頁、132頁）相符，此外，復有尖刀1把扣案及案發現場照片6張、被害人受傷照片21張、耕莘醫院急診病歷（病患周桂珠）、臺大醫院診斷證明書（病患周桂珠）、永和分局轄內被害人遭砍殺案現場勘察報告、聯合醫院病歷（病患馬文龍）（見偵卷第25至29、36、58至64、101至121頁、附件聯合醫院病歷2冊）附卷可稽，堪認屬實。
㈡再查，證人即被害人雖曾於警詢時證稱：伊沒有攻擊被告（
後腦杓）云云（見偵卷第94頁），然查，證人周桂珠於遭到被告持刀攻擊前，曾以手拍打被告頭戴之安全帽一下之事實，除據被告於警、偵訊及原審審理時一再供述明確外，亦經證人楊祐淇於警、偵訊時證述屬實（詳如前述），此外，證人陳雅靖亦於警詢時證稱：先是女生打了一下男生，男生就拿出放在側背包裡面的刀，往女生身上砍等語（見偵卷第22頁），足認於被告持刀攻擊前，被害人確有以手拍打被告頭戴之安全帽一下之行為無疑。另查，證人陳雅靖於偵訊時雖改稱：伊是看到該女子有從後面拍該男子的肩膀，一開始本來沒有異狀，伊還以為他們是認識的，伊只有看到女子拍該男子一下云云（見偵卷第134至135頁），所述與其先前於警詢時證述之內容（詳如前述）不盡相符，惟衡諸常情，一般人之記憶常會隨時間之經過而漸趨模糊、淡忘，證人陳雅靖係於99年7月6日案發當日即接受警詢，之後遲至同年9月16日始接受檢察官偵訊，偵訊日期距離案發時間已超過2個月，則證人陳雅靖於檢察官偵訊中作證時，其對本案情節之記憶衡情應會比警詢時更模糊，況除證人陳雅靖於偵訊時之證述外，被告、被害人及證人蕭佩琍、楊祐淇等人均自始未提及被害人有拍打被告肩膀之行為，是證人陳雅靖於警詢時所為證述應較為可信，其於檢察官偵訊時改稱被害人是拍被告肩膀云云，並不足採。
㈢被告雖辯稱：伊沒有殺害被害人的意思，只是要給她一些教
訓云云；辯護人亦為被告利益辯稱：若被告有意殺人，大可控制被害人行動，朝被害人致命部位猛刺兩刀，實不必費力揮那麼多刀，還去揮砍肩部、手臂內側、手腕、手掌等不能致被害人於死之部位，堪認被告不具殺人之故意云云。惟按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院87年度台上字第4494號判決意旨參照）。經查，本院當庭勘驗扣案尖刀一把，勘驗結果：刀刃長
23.5公分，刀柄長12.5公分，刀刃材質為金屬，質地堅硬、單刃，刀尖尖銳，刀刃靠近刀柄約5公分處有約1公分的缺角，刀刃上有血跡，如偵卷第11頁照片（見本院卷45頁背面），由此觀之，本件尖刀尚非小水果刀，而是長達23.5公分之銳利尖刀，常見供廚房作菜之用，以之砍向人之頸部等要害，客觀上顯足以傷害人之生命，又被告持此尖刀揮砍被害人，攻擊部位包括被害人之頭、臉部及頸部，被害人之頭、臉部及頸部因此受有多處深部撕裂傷，甚至造成部分肌肉斷裂，已如前述，顯見被告於案發時確以大力揮砍被害人頭臉部及頸部；此外，頭臉部及頸部均為人體要害部位，內有腦部組織或重要血管，若遭人持刀用力揮砍，極可能造成頭部受創或大量出血等傷害，導致死亡結果之發生，此屬顯而易見之事，何況被告之最高學歷為專科肄業，此據其於警詢時供述在卷（見偵卷第6頁），可見其智商並不低，自難對此諉為不知，被告竟持刀大力揮砍被害人頭臉部及頸部等重要部位數刀，由上開尖刀之規模、材質、銳利程度、被告下手情形、被害人受傷程度、部位觀之，堪認被告於持刀揮砍被害人時，確有殺人之犯意無疑。又本件被害人突然遭被告持刀揮砍其頭、臉部及頸部等要害之時，被害人出於防衛之自然反應，會抬手以阻擋刀勢、保護自身要害，此時其肩膀、手臂、手腕、手掌等處均可能因阻擋而遭砍傷，自難因被害人之肩膀及上肢亦留有多處撕裂傷及擦傷，即認被告並無殺人之犯意，是被告及辯護人上開所辯，均不足採信。
㈣辯護人又辯稱：本件係因被害人先打被告頭部，被告在精神
分裂症影響下認為受到「現在不法之侵害」，才會持刀傷害被害人，且被害人於見到被告拿出刀子後未離開現場避免危險，反而近身奪刀，更與被告發生拉扯，造成被告延續受到攻擊之認知，故被告應係對現時不法侵害行使正當防衛權，縱有防衛過當之情形，亦可減免其刑云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（見最高法院30年上字第1040號著有判例可資參照）。查本件被害人僅徒手拍擊被告戴安全帽之後腦一下，被告因而取出背包內之尖刀攻擊被害人，此據被告於原審審理時及證人陳雅靖於警詢時、證人楊祐淇於警、偵訊時分別供述或證述明確（見原審卷第21背面頁、偵卷第22至23、132頁），惟被害人僅拍擊被告後腦一下，未有接續之攻擊行為，是被害人之拍打行為已經結束，被告始有取刀之動作，惟因被害人之拍打行為已結束，此際已無「現在不法之侵害」可言，被告竟仍持刀砍殺被害人，其行為顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，故不構成正當防衛；又被害人遭被告持刀砍殺時之拉扯奪刀舉動，則屬被害人對於被告所施加之現在不法侵害，為防衛自己生命所為之正當防衛行為，而非對被告之不法侵害行為，被告此時繼續攻擊被害人，自無構成正當防衛之餘地，故辯護人上開所辯亦不足採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開殺人未遂犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持刀揮砍被害人，已著手於殺人犯行之實行，惟因被害人受傷後及時送醫急救，而未發生死亡之結果，上開犯行應屬未遂。又被告經原審囑託聯合醫院施以精神鑑定後，鑑定結果略以：被告係一「精神分裂症」之患者，而其行為時應係因「精神分裂症」此一精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形；被告在本案發生前，曾於91年間、98年間於精神科急性病房住院共3次，出院期間亦於該院長期門診，診斷係精神分裂症，症狀為被害妄想、被控制之妄想及幻聽，依據現有資料，被告於本案發生前，雖有門診追蹤，但並未規則服藥，依警局調查筆錄（
99年7月6日）及本次鑑定內容，被告受其精神分裂症而攜刀防身，且受其症狀控制而攻擊被害人，被告之精神分裂症病情係處於惡化，精神病狀態（活躍之妄想、幻覺，並且存有現實感缺損等）之情形；因被告所罹之精神分裂症病情於行為前已惡化，處於精神病狀態，以致其行為時辨識行為違法以及依其辨識而行為之能力，均較平常人顯著降低，因此，鑑定人認為，被告之行為應已符合刑法第19條第2項規定之適用等語，有該院100年6月8日精神鑑定報告書（見原審卷第36至37頁）附卷可參，足認被告為本件犯行時確有精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均較一般人顯著降低之情形，證人 洪錦昌 於本院亦證述其曾於94年間輔導被告約半年，被告當時已有幻想之情形，並愈趨嚴重等語（見本院卷第47頁反面），所證被告幻想之病症，與精神鑑定結論並無不合。至告訴代理人於原審雖主張被告明知自己患有精神分裂症，行為具危險性，需每日服藥控制，卻未按時服藥，致控制自己行為之能力減弱，此項結果為被告自己之行為所造成，依刑法第19條第3項規定不應減刑云云（見原審卷第68頁、第79頁）；惟按符合犯罪構成要件且具違法性之行為，須兼備有責性，始得課予刑罰，此即刑罰須以罪責成立為前提之「罪責原則」。刑法第19條第1項規定行為人於行為時，欠缺辨識行為違法之意識能力或依其辨識而行為之自我控制能力者，不予處罰；同條第2項規定其辨識能力或自我控制能力顯著減低者，得減輕其刑，即明揭斯旨。至94年2月2日修正公布（自95年7月1日起開始施行）之刑法第19條增訂第3項「上開規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，依該次修正草案總說明15，謂「行為人之主觀性格，如原與常人無殊，而因故意或過失自陷精神障礙，則不問原來是否藉此精神狀態而犯罪，皆已充分顯示其反社會性格，而具有可罰性（學說稱之為原因自由行為）。若……任其主張不罰或減輕，將無以維持社會秩序，在刑事上自非所宜」，故該規定所指不得獲邀精神障礙者不罰或減輕其刑之寬典者，應僅限學說上之「原因自由行為」。而原因自由行為，包括故意原因自由行為與過失原因自由行為，除其精神障礙等心智缺陷之狀態係行為人以故意或過失行為所導致外，並須行為人陷入精神障礙前，於精神狀態正常時，對其陷入精神障礙中之侵害法益行為有故意或有預見可能性，始足當之。從而行為人雖因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害行為時有精神障礙之情形，然苟無證據足資證明其於飲酒、用藥之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即非原因自由行為，自仍有刑法第19條第1項、第2項之減免其刑規定適用（最高法院99年度台上字第458
2、6523號判決意旨參照）。查依卷附本院被告前案紀錄表（見本院卷第42頁）所示，被告並無因受精神分裂症影響而犯傷害、殺人等罪之前科紀錄，且被告與本件被害人素不相識、並無仇怨，係在路上偶然相遇、發生衝突始造成本案之發生，公訴人復未提出證據證明被告於未按時服藥前即有殺害他人之故意或對其將會殺害他人一事有預見可能性，自難認被告於未按時服藥，其精神分裂症病情惡化後所犯之本案行為，係故意或過失自行招致之原因自由行為，是告訴代理人上開主張，尚不足採。準此，被告行為時既因罹患精神分裂症而有精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均較一般人顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依同法第70條規定遞減之。
四、原審對被告之殺人未遂犯行予以論罪科刑，並以被告因精神病症狀惡化且未持續接受治療，致發生犯案行為，且其過往疾病史顯示其並未規則持續接受精神科治療以穩定病情，又以被告於本次犯行後雖接受住院治療，惟其病識感及藥物順從性仍有待強化，依其目前病情、配合治療程度、犯罪情節等情形綜合觀之，為避免其再度犯罪，危害公共安全，認有令其入相當處所施以監護，接受持續治療之必要，所囑託之聯合醫院所為之精神鑑定結果亦同此認定，有該院100年7月4日北市醫松字第10031450400號函（見原審卷第49頁）可按，而依刑法第87條第2項、第3項規定，併宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護4年，固非無見，惟依刑法第87條第2、3項之規定，因刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護；但必要時，得於刑之執行前為之；監護之期間為5年以下；但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。被告於本院接受檢察官詢問時，仍稱其係因有軍情局人員欲對其迫害，而帶刀防身等語（見本院卷第46頁反面），可見其猶存被害之幻覺，且輔佐人即被告之姊亦陳稱：被告自本件犯案後，迄目前均在松德院區住院治療，希望被告能繼續在醫院治療等語（見本院卷第48頁），而原審所指定之鑑定機關亦認為被告之精神分裂症病情係處於惡化之狀態，避免被告有再犯之虞，確有施以監護之必要，業如上述，被告既因上開精神疾病，以致涉犯本案犯行，非無再犯或對社會治安有危害之虞，為使被告規則就醫，以防被告受精神疾病影響，在獄中或社會上危害他人，同時及早給予適當之治療，使其減緩惡化，甚至得回歸社會生活，因認依刑法第87條第2項但書之規定，就此部分各罪諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以監護4年之必要，原審未及審酌被告受精神疾病影響，犯案後住院治療迄今，及其受治療後之精神狀況猶需於刑之執行前先為之之必要，而為刑後監護之諭知，尚非妥適。被告提起上訴，主張其因患有被害妄想之精神分裂症，因頭部被打，始持刀揮砍被害人，應為正當防衛之行為，且亮刀之本意僅在嚇阻或充其量畫一兩刀而已，卻因被害人靠近身旁奪刀，激發被害之恐懼，致事情一發不可收拾，縱被告不法，被害人亦難辭其咎，請求從輕量刑等語，惟被害人遭被告持刀砍殺時，縱有拉扯奪刀之舉動，為防衛自己權利所為之正當防衛行為，並非對被告之不法侵害行為，被告此時繼續攻擊被害人之行為自無構成正當防衛之餘地，業如上述，被告之上訴雖不可採，理由已說明在前，惟原判決關於刑後監護之諭知既有上開不及審酌之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即持尖刀砍殺被害人，致被害人身心嚴重受創，及被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度、迄未與被害人和解，但既無前科紀錄，有本院被告前科紀錄表卷可參（見本院卷第42頁），惟念其於原審及本院審理時終能坦承犯行，態度尚佳，尚知悔悟，且係因罹患精神分裂症，症狀為被害妄想有人要迫害，故帶刀防身（見本院卷第46頁），致影響其辨識其行為違法之能力，兼衡其學歷為專科肄業，且在台北市療養院治療，領有中級殘障手冊等一切情狀，量處有期徒4年6月，本院衡酌被告因患有精神分疾病，出現行為異狀，雖被告前有多次就醫治療與住院之紀錄，且被告被醫院診斷為嚴重病人自願住院，然於99年7月6日經訊問，因考量被告精神狀況極不穩定，諭令交保，並在台北市聯點醫院松德院區就醫中，顯見被告因上開疾病之影響，其行為控制力已顯著減低，足認被告就本案之犯行，如未能妥為治療，則顯有再犯及危害公共安全之虞，並因有於刑之執行前為監護之必要，諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護4年。另扣案之尖刀1把，為被告所有且供本案犯罪所用之物，業據其於原審供述在卷（見原審63背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之半罩式灰色安全帽1頂、水藍色襯衫、深藍色牛仔褲各1件、灰色斜背包1個等物，純係被告於本案發生時所穿戴、攜帶之個人衣物、物品，雖均為被告所有，惟非供被告本件犯罪所用、犯罪預備或因犯罪所生或所得之物，故不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第87條第2項但書、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國100年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。