裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第4744號刑事判決
裁判日期：民國113年11月07日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4744號上訴人即被告 黎彥汶 選任辯護人 黃昱凱 律師
王聖傑 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審訴字第96號，中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第82450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
黎彥汶緩刑肆年，緩刑期間內應履行如附表所示之和解內容，並付保護管束，及應參加法治教育拾場次。
事實及理由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告黎彥汶（下稱被告）於本院陳述：認罪，針對刑度上訴等語明確（見本院卷第76頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。
二、維持原判決之理由：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
（二）查原審審理結果，以被告就被訴事實為有罪之陳述，依簡式審判程序審理，認定被告有如原判決事實欄所示引用檢察官起訴書所載之犯拍攝少年性影像、犯散布少年性影像犯行明確，而適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第38條第1項、刑法第319條之3規定，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告與告訴人案發時為男女朋友，被告明知告訴人係未滿18歲之少年，不知自制，以手機拍攝告訴人之性影像，於分手後，更將前開拍攝之影像加以散布報復，此對告訴人之身心發展造成嚴重侵害，所為實不足取，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段方式，智識程度、家庭經濟狀況，及被告犯後態度等一切情狀，認被告犯拍攝少年性影像罪、犯散布少年性影像罪，分別處有期徒刑1年2月、1年3月，暨定其應執行有期徒刑2年，是原判決依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形；又本院衡酌現今影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，且隨著科技進步，犯罪手法演進，關於性私密影像之犯罪日益增加，我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例，依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以防杜拍攝、製造、散布、播送兒童或少年為性交或猥褻行為之性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，也就是以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨，而本案被告與告訴人案發時為男女朋友，被告明知告訴人係未滿18歲之少年，其生理、心理猶處於發展階段，對於性自主決定權之認知未臻成熟，竟以手機拍攝告訴人之性影像，於分手後更將前開拍攝之影像加以散布報復，對於告訴人名譽及日後之人格發展侵害甚大，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗，是被告所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原審量刑職權之適法行使，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其結論尚無不合。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、緩刑：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後於原審及本院均坦承犯行，並於113年5月23日與告訴人以新臺幣（下同）25萬元達成和解（內容詳如附表所示），並已陸續履行分期付款和解金，告訴人及告訴人法定代理人亦均到庭表示：與被告已經和解，被告有按照條件履行，願意原諒被告，同意法院以附條件給予緩刑等語（見本院卷第83、84頁），並有和解書、匯款單據4紙、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第35、65、67、69、89頁），被告顯然已有悔意，並考量其正值青壯年、高職畢業之智識程度、未婚、目前於百貨公司設攤、收入約3萬5千元、與父母同住等情，衡酌刑罰之功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，尤以初次犯罪，經此次刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予宣告緩刑4年，以啟自新。又審酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為使其於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其行為與法治之觀念，避免再犯，及考量被告與告訴人固達成和解，惟其與告訴人之和解條件尚未全數履行完畢，爰併依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內履行如附表所示之和解內容，及命被告接受法治教育課程10場次，期能使被告於上課過程中，明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，以資警惕。再被告為成年人，其犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間併付保護管束，此等緩刑宣告附帶之條件，倘被告違反上開應行負擔之事項，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國113年11月7日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官孫沅孝法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅敬惟中華民國113年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第319條之3未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
犯第1項之罪，其性影像係前條第1項至第3項攝錄之內容者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
意圖營利而犯前三項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前三項性影像者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
附表（被告應履行之附條件緩刑內容）：
附條件內容一、被告願給付告訴人新臺幣（下同）25萬元，給付方式法為：民國113年5月23日現場給付2萬元（告訴人簽收），並自113年7月15日起，至114年10月15日止按月於15日前，給付1萬5千元，至清償為止，一期未履行，全部視為到期。二、匯款帳號：告訴人之中國信託商業銀行（822）第00000000XXXX號帳戶。（詳卷）