裁判字號：最高法院103年台上字第919號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九一九號上訴人 余昌國 選任辯護人 袁健峰 律師
杜唯碩 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一九七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第七三六九、七三七○、七九○三、七九○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人余昌國有其事實欄一（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至十一所載販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）共十一次、事實欄二（即附表一編號十二）所載與 潘昆逸 （業經判刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命一次犯行，因而維持第一審論以販賣第三級毒品共十一罪、共同販賣第三級毒品一罪，各量處有期徒刑五年四月，及均諭知相關沒收之從刑，就主刑部分並定執行刑為有期徒刑十二年六月部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人雖有「交付愷他命」及「收受金錢」之外觀，然究係
基於「販賣之營利意圖」、「有償轉讓之意圖」或「幫助施用之意圖」，或其他意思，需依積極證據證明至無合理懷疑時，始能依該罪名處斷，原判決既無積極證據可證明上訴人有販賣營利之意圖，則其利益應歸上訴人享有，原判決卻逕擬制臆測上訴人有販賣第三級毒品愷他命之「營利意圖」，而未於理由敘明其所憑之證據及認定之理由，難謂無理由不備之違法。
㈡原判決認定上訴人於警詢及偵查中就附表一編號一至十、十
二之犯行，均供稱「有交付毒品」，並於第一審及原審就附表一編號一至十二均坦承有交付愷他命，並收取價金，足認上訴人已自承有「交付毒品」、「收取價金」之客觀構成要件事實，應已符合自白之範疇。至於該當於何種犯罪構成要件事實在法律上之評價，或阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，此乃辯護權之正當行使，仍不失為自白而得適用毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑，原判決漏未適用前開條文減輕其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢雖法令禁止愷他命交易，惟在毒品黑市交易市場仍有一定價
格，本件附表一編號一至十二所示，每五公克愷他命為新台幣（下同）一千二百元，上訴人全部毒品交易金額共一萬四千四百元，縱認其所為係「販賣」第三級毒品，扣除其購入成本，其所獲得之利益是否極其低微？而與一般藉由販毒牟取暴利之「中盤商」、「大盤商」其行為態樣迥異？惟原審漏未審酌刑法第五十七、五十九條之事項，仍維持第一審所定應執行刑十二年六月，顯已逾越其裁量權之行使，不具妥當性及合目的性，並與罪刑相當原則有違，且亦未說明各該事項之具體情形，使其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有於附表一編號一至十二交付愷他命予 楊維安 或 洪順隆 之事實，核與共犯潘昆逸之供述，及證人楊維安、洪順隆所為有於附表一所載之時、地向上訴人購買毒品，及與上訴人之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞相符，且與卷附上訴人、楊維安、洪順隆於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通聯紀錄相互吻合。並有扣案上訴人所有供販賣愷他命之手機等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有販賣愷他命共十二次之犯意及犯行。復已於理由欄二、㈡、⒌說明憑何認定上訴人係由毒品交易中圖謀「賺取」量差利益，而該當販賣毒品主觀要件之根據及理由，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴人上訴意旨㈠仍就原判決上揭認定再事爭執其無營利，原判決有理由不備之違誤云云，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白販賣毒品犯行減
輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。本件上訴人上訴意旨㈡主張其已自白有拿愷他命予楊維安或洪順隆，應有上揭減刑之適用，惟上訴人始終否認有營利之犯意，辯稱係受託代買云云，難認其已就販賣毒品之營利意圖有所自白，即與上揭減輕其刑規定之要件不合。原判決未適用上開規定減輕其刑，經核並無判決不適用法則之違法。上訴意旨㈡執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
㈢量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十九條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。本件原判決已依刑法第五十七條規定以上訴人責任為量刑之基礎，審酌其智識程度、生活狀況、參與犯罪程度、犯後態度，及其為圖一己私利販賣第三級毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，兼衡被告販賣次數多達十二次，及販賣之對象、數量、金額、犯後之態度等事項，定執行刑為有期徒刑十二年六月，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。且上訴人並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌減其刑之適用，是原判決未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。上訴人上訴意旨㈢僅憑其獲利低微為由，逕行指摘原判決未適用刑法第五十九條係屬違誤，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，上訴人之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月三十一日
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