裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年交上易字第17號刑事判決
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度交上易字第17號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告高雲龍指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審交易字第1315號中華民國104年12月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度速偵字第5675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高雲龍犯不能安全駕駛罪，免刑。
事實
一、高雲龍於民國104年8月25日18時許，在高雄市○○區○○路清雲宮前飲用保力達藥酒後，仍於同日18時20分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日18時25分許，行經高雄市○○區○○路○○○巷○○○○○○號前，因臉部泛紅為警攔查，發現其身上散發酒味，員警因而高度懷疑其涉有飲酒後不能安全駕駛而駕駛動力交通工具之犯罪嫌疑，於同日19時30分許，在大社分駐所內對其實施酒精濃度測試，測得其吐氣之酒精濃度達每公升0.27毫克，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴。
理由
壹、證據能力部分：關於高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單之證據能力:
一、辯護人固主張本案員警在不具備「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形下，即攔停被告、要求被告接受酒精濃度測試之檢定，其取締過程顯然違反警察職權行使法第8條第1項規定，所得之高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，應無證據能力云云。
二、惟按警察勤務條例第11條規定警察勤務方式包含勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤。而其中第2款巡邏係指：
劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。第3款臨檢係指：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第2、3款定有明文。又依警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權，指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」、同法第8條則規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。
三、查本案查獲員警 張釗豪 、 李世傑 於案發當日18時至20時，係執行巡邏勤務，重點為交通違規取締，並包括取締酒駕等情，業據證人李世傑於本院證述甚詳（本院卷第48頁），核與證人張釗豪於原審所證:案發當天我與李世傑負責交通稽查勤務，主要係取締行車違反交通安全規則，但是遇到有合理懷疑酒駕，我們也會取締等語相符（原審簡字卷第15頁反面），且高雄市警察局仁武分局大社分駐所25人勤務分配表除記載上開二位證人負責案發當天上開時段巡邏勤務外，於「附記」欄位四另載明「每班巡邏暨交通稽查勤務，加強取締未戴安全帽、酒駕....」，足見本案二位查獲員警於攔停被告當時，係負有執行取取締酒駕之法定任務。
四、茲應審究者厥為本案員警得否攔停被告，進而要求被告接受酒精濃度測試之檢查?此須視被告所駕駛之交通工具，是否具備警察職權行使法第8條第1項第3款所定之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形。依證人張釗豪於原審調查中證稱：與被告會車時，騎在前方之警員李世傑大聲跟我說被告臉色很紅，要我把被告攔下來，我就車頭對車頭把他攔下來。當時他有酒味等語（見原審簡字卷第16頁正面）；另證人李世傑於本院亦證述:我在經過中華路巷子遇到被告騎機車，臉紅紅的，因為速度不快，路也不寬，當下直覺被告可能涉嫌酒後駕車，所以就將被告攔下來。是我先看到被告臉紅紅的，當天被告雖有戴安全帽，但可看到被告臉部等語（本院卷第48至50頁），可知本件案發案發時、地，係騎車在前面之證人李世傑先見迎面騎乘機車而來之被告臉色潮紅，懷疑其有酒駕嫌疑，遂請騎在其後之證人張釗豪將被告攔下，俟證人張釗豪將被告攔下之後，因聞到被告身上之酒味，二人遂當場要求被告接受酒精濃度測試。準此，足認證人即執行巡邏勤務之員警李世傑、張釗豪依被告當時臉部潮紅之客觀情況，合理懷疑被告有酒後駕車犯罪嫌疑，乃將被告所騎機車予以攔停，並於攔停後聞到被告身上有酒味，進而要求被告接受酒精濃度測試之檢定等行為，均合於警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，應屬合法執行警察職務之行為，且未逾越必要程度，難認有何違法之處。辯護人主張員警未依警察職權行使法第8條第1項規定，攔停被告、要求被告接受酒精濃度測試，所取得之高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，應無證據能力云云，尚屬無據。
五、證人張釗豪雖於原審證稱:案發時被告之臉色與現在差不多云云（原審簡字卷第16頁），被告於原審亦供承其平時的臉色即為如此云云（原審簡字卷第15頁），惟證人李世傑於本院則證述:被告今天的臉是曬太陽的黑，查獲當天被告的臉是紅紅的等語（本院卷第51頁），與證人張釗豪及被告上開所述並不相符。審諸案發當時係證人李世傑先發現被告臉部泛紅，始指示證人張釗豪將被告攔下，已如上所述，則證人李世傑對案發當天被告之臉部泛紅情形，當較證人張釗豪為清楚，參以證人李世傑曾有駕駛警用車輛或騎乘警用機車查獲酒駕之經驗，僅在104年即共查獲超過20件等情，亦經證人李世傑於本院證述甚詳（本院卷第49、50頁），足認證人李世傑執行酒駕之經驗豐富，因認應以證人李世傑於本院所為之上開陳述較為可信，即被告案發當時臉部確有泛紅之情形，而與其臉部原有之膚色有間。是不得僅憑證人張釗豪上開之所證，即認警員認被告臉部泛紅非基於客觀合理之判斷。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審自白在卷（參警卷第3至4頁、偵卷第8頁、原審簡字卷第14頁反面至15頁、原審交易卷第17至18頁），且經證人張釗豪、李世傑等人證述綦詳（參原審簡字卷第15頁反面至16頁、本院卷第48至53頁），另有高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1紙在卷可憑（參警卷第7、8頁），足認被告之自白，核與事實相符，應可採信。
二、按刑法第185條之3修正條文，係於102年6月11日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行。而其提案理由係以：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。現行實務係參考德國、美國之標準，認為酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達百分之0.11以上，肇事率為一般正常人之10倍，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準。為期明確，爰增訂作為服用酒類不能安全駕駛之認定標準。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪。」然經立法委員討論後，審查會決議內容為：「照行政院、司法院提案，降低酒精濃度標準值，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，爰修正第1項第1款為『一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上。』，其餘均照案通過。」由此可知，修正後刑法第185條之3第1項第
1款所規定之不能安全駕駛罪，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上」為構成要件。依其立法理由之說明，係因不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就以酒精濃度標準值予以衡酌，判斷是否已達不能安全駕駛罪。
三、本件被告係於104年8月25日18時許飲用酒類後，於同日晚間18時20分許，騎乘車輛上路，於同日晚間18時25分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克，是被告在10
4年8月25日晚間18時25分許，駕駛上述動力交通工具在道路上行駛時，其體內酒精濃度既可確認為每公升0.25亳克以上，則被告上開飲用酒類後吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克仍駕駛動力交通工具之所為，自核與刑法第185條之3第1項第1款罪之構成要件該當。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：被告經警測得呼氣酒精濃度為每公升0.27號毫克，已達刑法第185條之3第1項第1款所定吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25毫克以上之標準。核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審判決以本件排除檢察官所提出之高雄市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等證據後，檢察官所提出證明被告本案犯行之證據，就僅餘「被告之自白」一項，本件欠缺其他必要之證據，足以證明被告之自白與事實相符，進而認定被告被訴犯罪不能證明，為無罪判決諭知，揆諸前揭說明，其認事用法，容有未洽。檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，求為撤銷改判，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、量刑之理由：㈠按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用。又犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，且非刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第
276條第1項之罪，而情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。本件被告所犯係刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，已如前述，最重本刑為2年以下有期徒刑之罪。是被告所犯之罪，依前揭之規定，係得為免刑判決之案件，合先敘明。
㈡查被告前因盜匪案件，經法院判處無期徒刑，於80年5月17
日入監執行，嗣於95年7月18日假釋出監，至105年7月17日假釋期滿，假釋出獄至今9年多，期間除本件犯行外，未再有任何犯罪行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑（本院卷第17頁反面）。本案雖酒後騎乘機車，然被檢測出之吐氣酒精濃度為每公升0.27毫克，超出刑法第18
5條之3第1項第1款之法定吐氣酒精濃度每公升0.25毫克，僅0.02毫克，可見被告並非喝酒甚多，所涉之情狀非常輕微，更未造成任何實害，且假釋後九年多，復無任何犯罪行為發生，暨被告若因本案被判處有期徒刑，縱使科以最低度刑，仍需依刑法第78條規定撤銷假釋，入監執行殘刑，則被告犯本件不能安全駕駛罪之原因與環境，在客觀上應足以引起一般人之同情，故其犯罪之情狀顯可憫恕。
㈢爰審酌被告國小畢業之智識程度，家境貧寒（參被告警詢筆
錄所載），本件因一時失慮，飲用酒類後騎乘機車上路，且測得其呼氣酒精濃度每公升0.27毫克，僅超出法定吐氣酒精濃度0.02毫克，犯罪情節極為輕微，且被告在假釋期間違犯本件犯行，縱使科以最低刑度有期徒刑2月，被告之假釋仍須被撤銷，入監執行殘刑，又被告年屆64歲，僅國小畢業，家庭經濟狀況貧寒，此有被告警詢筆錄之記載（警卷第2頁）可憑，於假釋期間均安分守己，除本案外未再觸犯其他刑章，若本院仍對被告量處有期徒刑，則被告將入監執行殘刑，人生大半歲月將於牢中度過，晚境淒涼，終非實現刑罰正義的表徵，本院認由應報、一般預防、特別預防或修復性司法之角度而言，對被告依據刑法第59條酌減其刑後，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1款規定免除其刑，避免無意義之刑罰執行耗費國家資源與違反國民法感情，以示憫恤，並昭衡平。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法185條之3第1項第1款、第61條第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年5月4日
書記官盧雅婷