裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國113年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1148號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇柏鈞指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第23285號），本院判決如下：
主文蘇柏鈞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共貳拾貳包（含外包裝袋貳拾貳個），與附表編號3所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、蘇柏鈞、 連笙凱 （另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與社群軟體Twitter(下稱Twitter)暱稱「仔」、通訊軟體WeChat(下稱WeChat)暱稱「均」之 蔡明 均（經檢察官追加起訴，由本院另行審結）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先由Twitter暱稱「仔」之 蔡明均 於民國112年4月16日、同年月17日分別在Twitter上發布內容為：「（『營』符號）（飲料符號）裝備商上線啦！、#詢問請帶禮貌、#苗栗以南、#不要三炮兩炮」(以上為112年4月16日之內容)、「（『營』符號）（飲料符號）裝備商上線囉、今天跑南高屏！、另有貸款、帳務處理需求都可找我！、#裝備商、#營業中」(以上為112年4月17日之內容)之有關販賣毒品之訊息，以此方式吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局中壢分局員警執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者聯繫Twitter暱稱「仔」之蔡明均表示欲購買毒品咖啡包，並依指示加入WeChat暱稱「均」之WeChat好友，嗣雙方即約定以新臺幣(下同)1萬2,500元之價格，購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共50包，並約定交易時間及地點，再透過與有犯意聯絡之連笙凱協助WeChat暱稱「均」之蔡明均轉向蘇柏鈞調取毒品咖啡包，並指示蘇柏鈞前往交易地點。嗣於112年4月25日21時許，蘇柏鈞駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車前往桃園市中壢區五光三街58巷口，在與喬裝購毒者之員警確認身分後，蘇柏鈞即帶同該員警前往指定之地點交付毒品咖啡包，嗣於清點毒品數量之際，喬裝購毒者之員警旋即表明警察身分，因而販賣未遂，並當場扣得如附表編號2所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共22包(當場原扣得毒品咖啡包之數量共40包，然其中附表編號1所示18包經鑑定後不具有毒品成分)，及附表編號3所示蘇柏鈞所有、並供其與共犯連笙凱聯絡本案販賣毒品咖啡包事宜之行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張）1支。復經蘇柏鈞以交付販毒所得2,500元為由聯繫連笙凱，並帶同警方前往桃園市○○區○○○路00號前，嗣警方即於同日22時10分許，在該處將連笙凱逮捕到案，並扣得連笙凱所有供與蘇柏鈞、蔡明均連繫本件販賣毒品咖啡包事宜所用之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告蘇柏鈞迭於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人即同案被告連笙凱於偵查中證述之情節相符，並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、Twitter暱稱「仔」之人所刊登之販毒訊息截圖、警方與WeChat暱稱「均」之人間之對話紀錄、同案被告連笙凱(WeChat暱稱「 瑞瑞 傳娛(城堡圖案)主控- 蓋瑞 」)與WeChat暱稱「均」之人間之對話紀錄、同案被告連笙凱(WeChat暱稱「瑞瑞傳娛(城堡圖案)主控-蓋瑞」)與被告蘇柏鈞(WeChat暱稱「想不到叫什麼」)間之WeChat對話紀錄、查獲現場照片、扣案如附表所示毒品照片在卷可佐。又扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共40包，經送請臺北榮民總醫院進行鑑定，鑑定結果顯示，其中附表編號2所示毒品咖啡包22包(另外附表編號1所示之18包經鑑定後均不具毒品成分)含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院112年4月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可參，堪認被告蘇柏鈞前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告蘇柏鈞上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣或轉讓。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告蘇柏鈞與連笙凱、蔡明均等3人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由蔡明均在網路上以社群軟體Twitter帳號刊登上開販賣毒品之廣告訊息，而對外出售摻有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告等3人購得毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品之未遂犯。
二、是核被告蘇柏鈞前開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告蘇柏鈞於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、被告蘇柏鈞與連笙凱【即WeChat暱稱「瑞瑞傳娛(城堡圖案)主控-蓋瑞」之人】、蔡明均（即Twitter暱稱「仔」、WeChat暱稱「均」之人）等3人，就上述販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包未遂之犯行間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕事由：㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告蘇柏鈞於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。
㈡又被告等3人所為之販賣第三級毒品未遂犯行，客觀上雖已著
手實施販賣犯行，因員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未生既遂之結果，為未遂犯，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈢被告本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑。（最高法院98年度台上字第3653號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院準備程序時陳稱其為警查獲後並配合警方逮捕共犯連笙凱云云，然查被告蘇柏鈞就本案販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，實係真正提供本件毒品來源，綜觀被告2人之警詢筆錄足證蘇柏鈞方為本件連笙凱之毒品來源。是縱被告蘇柏鈞供述屬實，其僅供出毒品共犯連笙凱而非供出其上游之毒品來源，徵諸上揭最高法院判決意旨，就本案被告蘇柏鈞部分核無毒品危害防制條例第17條1項規定之適用。
㈣被告本案有刑法第59條規定之適用：
復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告犯販賣第三級毒品未遂罪，雖販賣之數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，再參以本件被告蘇柏鈞為警查獲後，承辦本案之偵辦人員係依其供述及配合員警以交付販毒所得為由聯絡本件共犯連笙凱，始得於同日22時10分許查獲共犯連笙凱等情，有被告蘇柏鈞、連笙凱2人警詢筆錄及刑事案件報告書在卷可稽，然本件雖已分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，本院綜合各情，認被告上開犯行經量處減刑後之最低刑度，仍足以引起一般同情、猶嫌過重情形，爰再依刑法第59條規定減輕其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而著手販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包40包，助長毒品氾濫，所為應值非難；惟念被告自始坦承犯行之犯後態度，並參酌所欲販賣之毒品數量、販賣金額，被告於本案之分工情形與其為本案毒品之提供者，暨兼衡被告前亦有販賣第三級毒品之前科紀錄，素行已屬不良，有臺灣高等法院被告蘇柏鈞之前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨兼衡被告自述為高中畢業之智識程度及案發時在家中早餐店工作、未婚、需扶養罹患糖尿病母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示警懲。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是扣案如附表編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包22包，業經鑑驗結果均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，已如前述，堪認上開如附表編號2所示扣案物22包確均含有第三級毒品成分，而均屬違禁物，除因鑑驗用罄者外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，與所盛裝之毒品併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。經查，扣案之APPLE牌型號iPhone12行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張）1支，係被告蘇柏鈞所有，且供其用以與上述共犯連笙凱間聯繫本案交易含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包事宜所用，業據被告蘇柏鈞供承在卷，足認上揭行動電話係被告用以遂行本案犯行所用之工具，屬供被告為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條第1項前段、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王念珩提起公訴，經檢察官王珽顥到庭執行職務。
中華民國113年2月21日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官呂宜臻
法官黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭子竣中華民國113年2月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案證物外觀鑑定結果鑑定依據1仿美國運通黑卡圖案黑色包裝袋內含莓紅色粉末18包未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品臺北榮民總醫院112年4月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書2仿美國運通黑卡圖案黑色包裝袋內含莓紅色摻雜褐色粉末22包檢出成分：4-甲基甲基卡西酮純度：9.99%純質淨重：3.0777公克含22個包裝袋，驗前總毛重為：52.4972公克取樣量：0.2521公克（已鑑驗用罄）驗餘淨重：30.5562公克3APPLE牌型號iPhone12行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1張）被告蘇柏鈞所有，且供其用以與上述共犯連笙凱間聯繫本案交易含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包事宜所用