最高法院112年度台上字第821號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第821號刑事判決

裁判日期：民國112年03月23日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第821號上訴人 羅泓淇 選任辯護人 陳君沛 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月4日第二審判決（111年度上訴字第2973號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第14026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅泓淇有如其事實欄一所載，未經許可寄藏具有殺傷力之改造非制式手槍1支（含彈匣1個）暨制式子彈2顆（下合稱本案改造手槍暨子彈）；另有如其事實欄二所載，首謀糾眾在公共場所駕車追攔仇家 曾萬誠 所駕駛之車輛，而施強暴以妨害對方通行之權利未果，隨即復基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍從車輛駕駛座後方車窗對外射擊子彈2發，其中1發擊中路旁商家即告訴人 蕭錦春 左手臂，致其左肱骨貫穿性骨折受傷倖未死亡之犯行，因而維持第一審論上訴人以①未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍暨未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，並依想像競合犯關係從一重以未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍罪處斷（累犯，經裁量不予加重其刑），以及②意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴（下稱加重妨害秩序）、強制未遂及殺人未遂罪，並依想像競合犯關係從一重以殺人未遂罪處斷（累犯，經裁量不予加重其刑），並就前述①所示之罪量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，且諭知罰金如易服勞役以1,000元折算1日，以及就前述②所示之罪量處有期徒刑3年，復就上開2罪所處徒刑部分酌定其應執行之刑為有期徒刑4年3月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖收受友人「 邱柏偉 」所交付之本案改造手槍暨子彈而為之寄藏，然伊與「邱柏偉」間之委託關係嗣於「邱柏偉」死亡後即告終止，則伊管領上開槍枝暨子彈之行為，已從為人受寄代藏，轉變成係為己持有並繼續管領支配，而應論以非法持有違禁槍枝暨子彈罪，詎原審未詳查釐清上情，猶論伊以非法寄藏違禁槍枝暨子彈罪，殊有違誤。本件槍擊案發當時為凌晨4時26分許，事發路段人車稀少，且多數商家皆已打烊，伊僅預慮附近之建築物或車輛可能遭流彈波及而受損，然並未預見子彈會射中人員，況若不幸發生無辜旁人中彈傷亡之結果，洵亦違背伊本意，故伊主觀上並不具有殺人之不確定故意。從而，伊擊發之子彈誤中蕭錦春造成其受傷，實係由於伊輕忽之過失行為所致，充其量僅應成立過失傷害罪，而非殺人未遂罪。乃原審對於上揭疑點未予究明釐清，遽認伊主觀上具有殺人之不確定故意，而論處伊殺人未遂罪刑，顯有未洽。此外，伊先前於第一審程序終結前，已與告訴人蕭錦春就民事損害賠償調解成立，迨原審審理期間，伊猶持續依調解條件按分期給付蕭錦春賠償款，彌過悔意甚殷。原判決疏未審酌上開有利於伊之情狀，遽以第一審判決認為伊本件殺人未遂犯行，並無情輕法重之可憫情形，而無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，且就此罪所量處之有期徒刑3年，尚稱妥適而予以維持，亦屬不當云云。
三、惟查：
㈠、第三審為法律審，除屬特別規定之事項外，並無調查事實之義務與職權，而應以第二審判決所確認之事實，作為判斷其是否違背法令之依據，故當事人不得於第二審判決後主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之適法理由。本件原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均自白認罪之供述略以：伊可以想像得到在路上開槍有可能擊中他人，伊就檢察官所起訴之本件非法寄藏具有殺傷力槍枝暨子彈，以及殺人未遂等犯行均認罪等語，佐以卷內其他相關證據資料，認定上訴人確有本件被訴未經許可寄藏具有殺傷力槍枝暨子彈及殺人未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由。又卷查上訴人於原審並未主張其為「邱柏偉」寄藏本案槍枝暨子彈，於其知悉「邱柏偉」死亡後，主觀上已改變成為自己管領之意思而持有上揭槍枝暨子彈；另就其擊發子彈可能發生現場或周遭人員中彈死亡之結果，亦未有何主張或爭辯其主觀上並未預見上述結果且違背其本意之情形，乃其在上訴於屬法律審之本院時，始主張上述新事實並執以指摘原判決違誤，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決以第一審判決對於上訴人關於殺人未遂犯行部分之量刑具體敘明略以：上訴人殺人未遂犯行之處罰，於依刑法第25條第2項關於未遂犯之規定，以及同法第62條前段關自首之規定，遞予減輕其刑後之最低處斷刑度（即有期徒刑2年6月）已非嚴峻，且上訴人無視他人生命、身體及財產安危，除糾眾在道路上飛車追逐仇家外，甚且在公共場所恣意開槍，導致無辜民眾中彈受創，傷者得倖始免身亡，其所為嚴重破壞社會治安，情節非輕，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，而足以在客觀上引起一般同情，亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，因認上訴人所犯殺人未遂罪部分，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，復以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，量處有期徒刑3年等旨，尚稱妥適，乃予維持，已說明其理由甚詳（見原判決第9頁倒數第2行至第10頁第16行及第10頁第30行至第12頁第22行），核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶執其不為原審所採之相同陳詞，任意指摘第一審及原審判決量刑失當，亦非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人對於得上訴於第三審法院之上揭加重妨害秩序及殺人未遂重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與該罪具有想像競合犯關係之強制未遂輕罪部分，本屬同法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而為實體之審理，該部分之上訴同非合法，併應從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月23日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官楊力進法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠中華民國112年3月24日