臺灣南投地方法院102年度聲字第361號刑事裁定

裁判字號：臺灣南投地方法院102年聲字第361號刑事裁定

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：定應執行刑

臺灣南投地方法院刑事裁定102年度聲字第361號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官受刑人郭淑樺上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第361號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人郭淑樺因違反毒品危害防制條例、侵占等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按受刑人行為後，刑法第50條雖於民國102年1月23日經修正公布施行，並於同年月25日生效，然無論依修正前後刑法第50條規定，均無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，合先敘明。另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（最高法院18年上字第1360號判例意旨、最高法院33年非字第19號判例意旨，最高法院96年度台非字第75號判決意旨參照）。次按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，足見所謂數罪併罰，係指同一被告於裁判確定前，犯2個以上之數罪，分別宣告其罪之刑，應依其所宣告各罪之刑，合併定其應執行之刑者而言，故數罪併罰，以裁判確定前犯數罪者為限，若在裁判確定後另犯他罪者，即與數罪併罰之條件不符，所犯前後數罪即應先後併執行之。所謂「裁判」，係指「有罪科刑之裁判者」而言。「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，故而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時間），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。
三、按當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，該駁回上訴之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台非字第
348號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1所示之施用第一級毒品罪，經本院101年度訴字第111號判決判處有期徒刑1年2月，受刑人不服而提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1038號判決，認上訴未敘述具體理由而不合法律上程式，程序判決駁回上訴，受刑人對該判決不服再提起上訴，繼經最高法院101年度台上字第5233號判決，認上訴違背法律上程式，程序判決而駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及裁判書查詢資料3份等在卷可稽，足見被受刑人對本院101年度訴字第
111號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1038號判決有所不服，而對之提起上訴，然其上訴均因違背法律上程式，而分別由臺灣高等法院臺中分院、最高法院以上開程序判決駁回其上訴，則揆諸上揭最高法院判決意旨，駁回上訴之程序判決確定後，第一審判決（即本院101年度訴字第11
1號判決），即應回溯自上訴期間屆滿時確定。準此，本院
101年度訴字第111號判決正本既於101年5月11日送達受刑人位在南投縣○里鎮○○街○○○號居處，並由其父親收受，有送達證書影本1紙足資佐證，故該判決應回溯自上訴期間屆滿時確定，確定日期即為同年月24日（計算方式為送達翌日起算上訴期間10日，又因受刑人住所位於南投縣埔里鎮，加計在途期間3日）。
四、受刑人如附表編號3所示業務侵占罪之犯罪時間為101年8月4日，則該時點顯然在附表編號1所示判決確定時點之後，揆諸上揭說明，本件即無「在裁判確定前犯數罪」之情形，核與定應執行刑要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。另附表編號1、2部分，業經本院102年聲字第65號裁定定應執行刑1年9月確定，本院自不得再為裁定。是檢察官本件聲請，於法不合，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國102年6月28日
刑事第四庭法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官吳瓊英中華民國102年7月1日