裁判字號：臺灣新北地方法院98年再字第9號民事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：再審之訴
臺灣板橋地方法院民事判決98年度再字第9號再審原告（即原告）乙○○
己○○共同訴訟代理人 陳麗珍 律師複代理人 黃建霖 律師
劉秋絹律師再審被告（即被告）丙○○訴訟代理人 陳志偉 律師複代理人 凌見臣 律師
庚○○上列當事人間請求再審之訴事件，本院於中華民國99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴駁回。
確認本院九十五年度促字第四二六Ｏ四號支付命令所載原告己○○應向被告給付新臺幣伍佰萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權不存在。
原告乙○○備位之訴及原告己○○其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件再審原告即原告起訴，其先位之再審之訴部分，原僅以本院95年度促字第42604號支付命令（下稱系爭支付命令）有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款之再審理由，而為如其後先位聲明之請求，嗣就同一請求先後追加同條項第9款、第13款之再審理由為訴訟標的，核其所為訴之追加，係本於系爭支付命令有無再審理由之同一事實，其請求之基礎事實同一，與上開規定相合，應予准許。
一、原告主張：㈠先位部分：
⒈原告接獲臺灣臺北地方法院98年度司執字第55389號執行
命令（下稱系爭執行命令），謂再審被告即被告與原告間，有清償債務之強制執行事件，該執行命令並謂債權人聲請就債務人對於第三人之上開債權，在新臺幣（下同）50
0萬元及自95年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償程序費用1,000元及本件執行費40,000元之範圍，予以扣押。惟查，原告長期旅居南非，甚少居住於國內，原告未曾收受上開強制執行程序所依據之系爭支付命令，該案究係向何人或何處送達，實有疑義，是系爭支付命令之送達，顯然違反民事訴訟法第137條第1項規定及第509條規定，不生送達之效力。因之，其送達方式即有違上開法條規定，而有同法第496條第1項第1款「適用法令顯有錯誤」之情形。
⒉又原告長期旅居南非之事，廣為親友所知，而被告乃係原
告乙○○之弟，其就此一情事亦知之甚詳，惟被告卻未依實陳報於法院，故已合乎民事訴訟法第第496條第1項第
6款規定：「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」之情事。
⒊再按為判決基礎之證物係偽造或變造者，得以再審之訴對
於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第
9款定有明文。查本件被告以原告乙○○具名之信函及所謂切結書為據，而向鈞院聲請系爭支付命令，惟查前揭信函雖有原告乙○○具名，但該信函是否為其所撰寫，尚有可疑。況矧諸該信函內容，並無原告己○○之具名，故鈞院僅以未具名之信函即謂原告己○○與被告有所謂債權債務關係，殊嫌率斷。至於切結書雖同時有原告2人具名，惟該切結書是否為原告2人所撰擬，實有可疑。另揆諸該切結書之繕寫筆跡，顯然係同一人所為，然該筆跡究係何人所為？有待釐清，豈可僅以被告謂此為原告己○○向之借款依據云云，即認兩造間有債權債務關係，此顯然過於粗率。況原告己○○除從未親筆繕寫前揭信函及切結書外，亦未授權第三人繕寫前揭文書，此有聲明書乙份可稽。
準此，揆諸上開文書筆跡及內容，其切結書及信函顯然屬偽造無疑。因之，系爭支付命令據為判決基礎之證物既係偽造，原告即得以再審之訴對之聲明不服，洵堪有據。⒋另依證人甲○○之證詞，在聲請系爭支付命令之前，兩造
並無債權債務關係存在，故系爭支付命令亦應符合民事訴訟法第496條第1項第13款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之規定。
⒌綜上，系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項規定之
情形，原告得依同法第521條第2項規定，提起再審之訴。
㈡備位部分：
如前所述，系爭支付命令之送達，不生效力，故縱使法院誤認為有合法送達，而核發確定證明，亦不生實質確定之效力。故依最高法院91年度台簡上字第29號判決見解：「惟按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。依上訴人所提出之台灣高等法院高雄分院88年度抗字第778號裁定，系爭支付命令似未經合法送達於上訴人，果爾，系爭支付命令自不生確定之效力，原審見未及此，未詳為調查審認系爭支付命令是否已合法送達，遽以上開理由認上訴人提起本件確認之訴無保護之必要，而為上訴人敗訴之判決，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決適用法規顯然錯誤，求予廢棄，非無理由。」系爭支付命令之相對人即原告自應得提起確定之訴，以除去法律上之不安狀態。查本件兩造間根本無債權存在，且被告亦從未向原告請求任何債務之清償，被告聲請法院為系爭強制執行程序，顯無理由，故鈞院若認系爭支付命令因送達不合法，不生確定之效力，即不得提起再審之訴，則應有循確認之訴，以除去其不利益之必要。
㈢併為聲明：
⒈先位部分：系爭支付命令應予撤銷；系爭執行命令所為之強制執行程序，應予撤銷。
⒉備位部分：確認系爭支付命令所載原告應向被告連帶給付
500萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息債權不存在；系爭執行命令所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠先位部分：
⒈系爭支付命令確係合法送達，原告主張撤銷系爭支付命令及強制執行程序，顯無理由：
①查被告係於95年6月8日聲請系爭支付命令，聲請狀所
載原告之住居所為原告之戶籍地址「臺北縣永和市○○○路○段○○○號16樓之1」，系爭支付命令送達上址時，因未獲會晤原告本人、同居人或受僱人，該地區管轄送達郵務機關乃依民事訴訟法第138條之規定，於95年
7月14日，將系爭支付命令寄存送達於上址所屬之警察機關臺北縣政府警察局永和分局新生派出所，並製作送達通知書兩份，記明寄存文書之處所，一份黏貼於原告上開住居所門首，另一份則置於信箱內以為送達，職是，系爭支付命令確係按規定依法送達，並無違誤。②原告雖 辯稱渠 等長年居住南非，甚少居住於國內，系爭
支付命令送達不合法云云。惟查原告雖有居住南非，但亦有居住台灣，此為原告所自承。且原告復經常往返澳洲、大陸、香港等地經商，此觀諸系爭支付命令卷所附原告乙○○之信函內容記載「我（按即原告乙○○）和大嫂（按即原告己○○）將於/10（即10月日）晚上抵達台北，大嫂11/10（即10月11日）到澳洲開會，我12/10（即10月12日）到大陸採購」、「我和公司協議是最遲於15/10（即10月15日）把錢匯入香港戶頭」等語即可證明。況且，原告於92年4月30日甫辦理遷入戶籍登記至上開戶籍地址，顯見原告在臺灣之住居所確為渠等戶籍地址無疑。徵諸上情，原告既設籍於上址，並有居住之事實，對被告而言，上址即為原告可為收受訴訟文書之處所，自屬民事訴訟法第138條規定得為寄存送達之住居所無疑。何況，原告經常為商務往返臺灣及世界各地，行蹤難以捉摸，而原告既有居住上開戶籍地址之事實，則被告在支付命令聲請狀記載原告上開戶籍地址以為送達之住居所，洵屬有據。
③觀諸原告時常往返世界各地經商，並有居住於臺灣等情
，被告能否知悉如原告所言，原告係長期居住於南非乙節，非無疑義。況且，原告雖主張渠等長期居住南非，送達不合法云云，惟渠等並未就上開主張之事實舉證以實其說，按民事訴訟法第277條之規定，原告自應就渠等長期居住於南非，送達不合法乙節負舉證之責。④退而言之，縱認原告於系爭支付命令送達斯時係在南非
之居住處（按此僅為假設），惟此尚不足以證明原告確有長期居住南非之情，亦不足說明被告斯時有何知悉原告有長期居住於南非之可能。職是，原告辯稱渠等長期居住南非，送達不合法云云，顯無理由。故而原告主張撤銷系爭支付命令及強制執行程序，亦顯無理由。⒉原告於98年7月30日始提起本件再審之訴，已罹於再審30日之不變期間，顯不合法。
①按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間
，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。
②查系爭支付命令於95年7月14日寄存於原告戶籍地址所
屬警察機關，依民事訴訟法第138條第3項「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」之規定，系爭支付命令於95年7月24日發生效力，經過20日不變期間未見原告提出異議，系爭支付命令自依法於95年8月15日確定無訛，依照民事訴訟法第500條第1、2項前段之規定，原告自應自系爭支付命令確定時（即95年8月15日）起30日之不變期間內提起本件再審之訴，始屬合法。惟原告遲至98年7月30日始提起本件再審之訴，早已罹於30日之不變期間，是本件再審之訴顯不合法。
③退而言之，縱原告係在系爭支付命令確定後始知悉再審
之理由（按此僅為假設），而依民事訴訟法第500條第
1、2項後段「其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」之規定提起本件再審之訴，原告仍應就「其再審之理由知悉在後」乙節負舉證之責。又縱使原告於起訴狀陳稱「本件原告因臺灣臺北地方法院98年度司執字第55389號執行命令所為之執行程序，方知悉此事，故按民事訴訟法第500條第1、2項規定，係於法定期間之30日內救濟之，而未逾法定期間」等語，惟系爭支付命令係於95年7月14日即以寄存送達之方式為送達，依常理判斷，原告上開戶籍地址既為原告在臺灣之住居所，原告仍會往返臺灣居住，原告要無可能自95年
7月14日至98年7月9日系爭執行命令核發時均不知有系爭支付命令之存在，寧有斯理？又原告是否真如渠等主張因系爭執行命令所為之執行程序，方知悉此事，非無疑義。故而，原告主張本件再審理由係知悉在後者，雖有以系爭執行命令為據，惟此仍不足以證明渠等確係於斯時始知悉。徵諸上情，原告究係何時知悉本件再審之理由，尚待原告舉證以實其說，否則，自95年7月14日起至98年7月9日止，原告均有知悉本件再審理由之可能，原告於98年7月30日提起本件再審之訴即難謂無罹於法定30日不變期間之可能，本件再審之訴是否合法，實屬可議。
⒊原告主張系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第1
、6、9、13款之再審事由，而依同法第521條之規定提起本件再審之訴，惟查：
①按「民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯
有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。至事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠週，或判決不備理由，均與適用法規顯有錯誤有間，不在本款適用之列。」、「民事訴訟法第496條第
1項第6款規定，當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟當事人依此款提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，因此以不實之陳述，指為所在不明而涉訟者，始足當之，且該款所定『當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟』之再審理由係指於訴訟中有此情形而言」，最高法院78年台再字第131號裁判要旨、臺灣苗栗地方法院96年婚再字第1號裁判要旨參照。
②查核發系爭支付命令之法院係認上開戶籍地址為原告之
住居所而為送達，惟因無法依民事訴訟法第136條、第
137條之規定送達，乃依同法第138條之規定，以寄存送達之方式為之，顯見核發系爭支付命令之法院係依據其所確定之事實而適用上開法規，並無不合，實無適用法規錯誤之情，原告主張系爭支付命令有適用法規錯誤之情，而依民事訴訟法第521條、第496條第1項第1款之規定提起本件再審之訴，實屬無稽。
③次查，原告時常往返臺灣及世界各地經商，如澳洲、大
陸、香港等，但不在此限，且或有居住於南非，或有居住於臺灣等情，行蹤難以捉摸，被告顯無從得知原告之實際住居所，然原告既設籍於上址，並有居住於上址之事實，對被告而言，上開戶籍地址即為原告可為收受訴訟文書之處所，此即何以被告在支付命令聲請狀記載原告之上開戶籍地址以為送達之原因。準此，被告並無原告所指「明知其之住居所而指為所在不明」之情。④退而言之，縱認原告所指渠等係長年居住於南非屬實（
按此僅為假設），然而，對被告而言，原告係經常往返世界各地經商，並有返回臺灣居住之事實，且原告確係於92年4月30日始設籍於上址，被告對「原告長年居住於南非」乙節並不知悉。再者，原告雖為被告之兄、嫂，惟兩造既已因本件債務糾紛起嫌隙，甚難徒憑兩造有親誼關係即遽認被告必知悉原告有長年居住於南非之情。遑論如前所述，原告復時常往返世界各地經商、返回臺灣居住，實難認被告確已知悉原告事實上係長年居住南非。況且，被告於本件支付命令聲請狀係記載原告上開戶籍地址，並無明知他造之住居所卻指為所在不明而與涉訟之情，原告顯無適用民事訴訟法第496條第1項第6款之規定提起本件再審之訴之餘地。末者，原告就渠等主張「被告明知渠等係長年居住於南非，卻指為所在不明而與涉訟」乙節，亦未舉證以實其說，是原告依民事訴訟法第521條、第496條第1項第6款之規定提起本件再審之訴，亦顯無理由。
⑤兩造間確有借貸關係存在，被告聲請系爭支付命令所檢
具之證物即原告2人具名之切結書，係原告提出交予被告留存者，並無原告所指偽造或變造云云。況且，原告雖指稱本件有民事訴訟法第496條第1項第9款規定「為判決基礎之證物係偽造或變造者」得提起再審之訴之情形，惟依同條第2項之規定，該款之情形，係以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，始得提起審之訴。職是，原告依上開條款規定，提起再審之訴，亦顯無理由。
⑥再按「民事訴訟法第492條第11款（按即修正後之第49
6條第1項第13款）所謂證物，不包含人證在內，觀同法第428條將證物與證人對稱自明，故發見新證人不足為再審理由。」此有最高法院29年上字第696號判例可稽。查證人甲○○縱係原告新發現之證人，然依前揭判例所示，原告並不得以發現新證人作為本件再審理由，彰彰甚明。
⒋系爭執行命令所為之強制執行程序，係被告依合法執行名
義（即系爭支付命令）所為，洵屬有據。職是，原告主張撤銷系爭強制執行程序，顯無理由。
㈡備位部分：
⒈兩造間確有借款債權存在，此有原附於支付命令卷內原告
乙○○之信函及原告出具之切結書可資證明。從而，被告基於前揭債權，聲請核發系爭支付命令，洵屬有據。原告辯稱兩造間無債權債務關係存在云云，顯係渠等卸責之詞，無足採憑。系爭支付命令係合法送達並確定在案，已如前述，又支付命令與確定判決有同一效力，從而，兩造間之債權既已確定，原告主張系爭支付命令不生效力，兩造間債權不存在，而提起確認之訴，即顯無理由。
⒉系爭執行命令所為之強制執行程序，係被告依合法執行名
義（即系爭支付命令）所為，洵屬有據。職是，原告主張撤銷系爭強制執行程序，顯無理由。
㈢併為答辯聲明：
⒈先位部分：再審原告之訴駁回。
⒉備位部分：原告之訴駁回。
三、本件原告於92年4月30日將其戶籍遷入「臺北縣永和市○○○路○段○○○號16樓之1」，被告於95年6月16日依督促程序向本院聲請對原告發支付命令，本院於95年6月20日核發系爭支付命令，載明：「債務人（按即原告）應向債權人（按即被告）連帶給付新臺幣（下同）伍佰萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並連帶賠償督促程序費用一千元…」，95年7月14日送達上址時，因未獲會晤原告本人，亦無辦別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，乃以寄存送達方式，將系爭支付命令及繕本寄存送達地之警察機關，以為送達，嗣被告於取得本院核發支付命令確定證明書，證明系爭支付命令於95年8月15日確定後，向臺灣臺北地方法院聲請強制執行，核發系爭執行命令等情，有戶籍謄本、系爭支付命令及其確定證明書影本、送達證書影本、民事聲請狀影本、系爭執行命令影本等件為證（見本院卷第4頁、第25至26頁、第58頁、第59至60頁），並經本院依職權調閱系爭支付命令全卷、系爭強制執行事件全卷查明無訛，復為兩造所不爭執，自為真實。
四、原告先位之訴部分：㈠按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之
不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨參照）。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項、第2項前段、第137條第1項及第138條第1項分別定有明文。是民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所、營業所或就業處所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院90年度台抗字第33號裁定意旨參照）。
再按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年台抗字第393號裁定意旨參照）。
㈡經查，原告2人於92年4月30日固將其戶籍遷入「臺北縣永
和市○○○路○段○○○號16樓之1」，惟原告乙○○自70年（即西元1981年）起，原告己○○自71年（即西元1982年）起，幾乎每年均有多次入出國境紀錄，而自92年起至95年底止之3年間，原告乙○○、己○○在國內居留分別僅有8月餘（共250日）、7月（共210日），且居留國內期間大都甚短，大部分時間均居住在國外等情，有其等之入出國日期證明書在卷可證（見本院卷第37至41頁），可見原告並無在上開戶籍地址長住之客觀事實，則可否認原告有以上開戶籍地址為其等之住居所之主觀意思，顯不無可疑？又證人丁○○（即原告乙○○之弟，被告之二哥）到庭證稱：「（問：原告乙○○何時去南非？）在我父親過世前就去南非了，大約20年了，後來原告乙○○就一直留在那邊定居了。但是原告乙○○有常常回來臺灣，每年都回來臺灣。」等語，證人 林青養 （即原告乙○○之弟，被告之三哥）亦到庭證稱：「（問：原告乙○○去南非多久？）大約20幾年，因為父親大約是在民國76年過世。他回來臺灣的時間大約都是停留一個禮拜左右，住的地方有時候住高雄，有時候住台北」、「（問：就你知道被告丙○○是否曾經去過原告乙○○在南非的家？）就我所知有的，因為被告丙○○曾經傳簡訊告訴我他去原告乙○○的南非家中，接受他們招待。（問：是否有這通簡訊？）有的。…這個簡訊是被告在94年間在南非傳給我的，時間就是如手機上所示2005年8月16日，這通簡訊的發信號碼就是被告的手機號碼，號碼為0000000000。」等語，並提出簡訊列印本1件為證，而經本院當庭勘驗證人林青養手機簡訊，其內容為：「三哥三嫂好，爸爸節那天我從台北經香港到南非轉機到西南非NAMIBIA作醫療佈道服務，花了30小時才到，忙了一週，昨天從NAMIBIA苦等到最後一刻才被安排機位回到南非約堡，慶幸是竟然升等到商務艙，算是檢到了，一坐定英文報紙頭條新聞是雅典摔飛機，無人倖存，有點感傷，大哥到機場接我用晚餐，是不錯的日本料理，算是補償一星期刻苦耐勞三餐自理的修行之旅，晚餐後回大哥家單獨跟他敘敘兄弟情，我們都很懷念父親，17多年前我們都走過那一段不算短的艱辛勞苦歲月，誠心感謝上天平安一路走來，有機會我們全家到非洲一遊如何？想讓你們分享，青穀寄自南非約堡。」（以上見本院卷第161至163頁、第165頁），由是足證，被告應早已知原告夫妻移居南非多年，且長年居住該國，是上開戶籍地址是否為原告之住居所，更有疑義。況於95年間，原告乙○○係於5月29日出境，10月26日入境，原告己○○於5月8日出境，9月24日入境（參見前揭入出國日期證明書），而被告係於同年6月16日具狀向本院聲請發系爭支付命令，本院於6月20日核發，7月14日寄存送達，8月15日確定，已如前述，可知在此期間原告均不在國內，其等顯無從因寄存送達而知悉有系爭支付命令送達之情事，由是益見上開戶籍地址應非原告之住居所，灼然無疑。
㈢證人丁○○、林青養、戊○○（即原告乙○○之妹，被告之
姐）雖另證稱：原告乙○○回來臺灣，如在臺北，會住在其自己在永和的房屋（即上開戶籍地址）等語，又上開戶籍地址自92年4月30日起迄今，僅92年9月、95年9月及98年9月等3期又費逾期繳納，其餘各均皆按時繳費；自92年5月迄今各期電費均已繳付等節，亦有臺北自來水事業處99年3月3日北市水西營字第09930361100號函、臺灣電力股份有限公司份有限公司臺北南區營業處99年3月5日D北南字第09903000521號函各1件在卷可稽（見本院卷第143至147頁），然上開證言及證據，僅能證明原告夫妻每年回臺灣時有在上開戶籍地址短暫居住，及其等有繳納上址水、電費之事實，尚難以證明原告有設定其住所於該址之意思。
㈣綜上，上開戶籍地址既非原告之住居所，自不得於該址為寄
存送達。又原告並未至寄存地之警察機關即臺北縣政府警察局永和分局新生派出所領取系爭支付命令，有該分局98年10月12日北縣警永戶字第09800333100號函及附件在卷可憑（見本院卷第47至48頁），是系爭支付命令應尚未發生合法送達之效力，自亦尚未確定，本院誤認系爭支付命令已確定，而核發確定證明書，並不生確定之效力。再者，系爭支付命令既未於核發後3個月內合法送達與原告，當已失其效力，並不生再審之問題。是以，原告對於未確定且已失效之支付命令，有民事訴訟法第496條第1項第1、6、9、13款規定之再審理由，而依同法第521條第2項規定，提起本件先位之再審之訴，請求系爭支付命令應予撤銷及系爭執行命令所為之強制執行程序應予撤銷，於法自有未合，應予駁回。
五、原告備位之訴部分：㈠被告抗辯原告2人向其借款500萬元，係以原告乙○○之信
函影本、原告乙○○、己○○出具之切結書影本其證據（見本院卷第61頁、第65頁），原告則均否認上開信函、切結證之真正，並主張：上開信函雖有原告乙○○具名，惟該信函是否為其所撰寫，尚有可疑；又切結書雖同時有原告2人具名，然該切結書是否為原告2人所撰擬，實有可疑，且切結書之繕寫筆跡，顯係同一人所為，然該筆跡究係何人所為，亦有待釐清等語。
㈡經查，上開切結書係記載：「茲向丙○○先生借得新台幣伍
佰萬元整，願以座落南非約保羅德堡市區之建築用地…作為擔保清償債務之用。此致丙○○先生。土地所有權人乙○○。己○○。25/SEP/1995（即84年9月25日）」等語，而證人即兩造友人甲○○到庭證稱：「（問：是否知道兩造間的金錢糾紛？）我知道有金錢往來，我知道原告乙○○曾經跟被告借錢，應該是在大約83至85年間借的，因為原告乙○○為了生意上的需要，他向被告丙○○借錢，我只知道這樣，借的金額總額500萬元，我記得當時被告是分二次交付，總額500萬元的金額我還曾經幫原告乙○○以我公司名義開票給被告為擔保，開票金額就是500萬元，我記得分二次交付的金額分別為200萬元及300萬元，我認識兩造是因為我與原告乙○○有生意往來，所以原告乙○○有跟我說他要向被告丙○○借錢，有必要的話要跟我借票給再告。」、「（問：當時有無看到被告丙○○是如何將錢交給原告乙○○？）錢是經過我的手裡轉交給原告乙○○。因為跟原告乙○○有生意上的合作關係，所以當時他在臺灣的事務都交給我處理，包含借貸的事情，被告丙○○就要我把錢交給原告乙○○。因為原告乙○○長期在南非，所以他不常在臺灣，所以他在臺灣的事務都是委由我處理。」、「（問：為何被告丙○○將錢交給你，要你轉交給原告乙○○？）因為我之前開票給被告丙○○，當時兩造之間的感情很好，且我跟原告乙○○及被告感情很好，所以兩造都很放心把借貸的事情交給我處理。應該是原告乙○○要被告丙○○把錢交給我，要我交給原告乙○○。被告丙○○是將錢匯入我的戶頭」、「（問：原告乙○○的太太即原告己○○是否有透過你向被告丙○○借錢？）沒有。」、「（問：這份切結書是否有看過？提示被證五切結書）我沒有看過，但是這份切結書是原告乙○○的字跡，因為我跟他相處20多年，我認得他的字跡。」、「問：是否為原告乙○○得字跡？提示被證三之信函）這是原告乙○○得字跡。」等語（見本院卷158至160頁），另證人戊○○亦證稱：「（問：是否知道兩造間是否有金錢糾紛？）我知道，原告乙○○有向被告借錢，借錢的時間跟金額我不清楚，我只能大概知道有10幾年，被告要拿他的房子去貸款借給原告乙○○，因為被告房子的權狀在我那邊，所以被告要跟我拿權狀等語（見本院卷第161頁反面），足證原告乙○○確曾於上開切結書所載日期94年9月25日向被告借款500萬元，應屬無疑。至有關被告己○○部分，上開切結書之簽名既非其所為，且證人甲○○又證述該500萬元借款係原告乙○○向被告所借，被告復未舉證證明原告己○○有與原告乙○○共同向被告借款之意思存在，故被告抗辯其對原告己○○有500萬元借款債權存在，並非可採。
㈢又證人甲○○雖另證稱：「（問：這筆借款原告乙○○是否
有向被告清償？）這筆借款應該在隔一、二年有處理，這筆借款原告乙○○有向被告丙○○清償，清償也是透過我，但是有一筆尾數是兩造母親出錢替原告乙○○還給被告，然後該筆尾數就算作原告乙○○欠他們母親的。」等語（見本院卷第159頁反面），然此部分證言並無其他相關清償資料可佐證其為真實，故要難以證人甲○○此部分證言而採為原告乙○○業已清償500萬元借款之有利認定。
㈣從而，原告乙○○備位請求確認系爭支付命令所載其應向被
告給付500萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息債權不存在，及系爭執行命令所為之強制執行程序，應予撤銷，並非正當；原告己○○備位請求確認系爭支付命令所載其應向被告給付500萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息債權不存在，則屬有據。至於原告己○○另訴請系爭執行命令所為之強制執行程序應予撤銷部分，因其於本件確認債權不存在之勝訴獲得勝訴判決確定後，得向執行法院以執行名義（即系爭支付命令）之執行力已不存在為由，依強制執制法第12條第1項規定聲明異議，由執行法院撤銷已為之執行程序即可，並無訴請本院撤銷之必要，是其此部分之備位之訴，並非有據。
六、綜上所述，原告提起本件客觀預備合併之訴，先位以系爭支付命令民事訴訟法第496條第1項第1、6、9、13款規定之再審理由，而依同法第521條第2項規定，請求系爭支付命令應予撤銷；系爭執行命令所為之強制執行程序應予撤銷，及原告乙○○備位請求確認系爭支付命令所載其應向被告給付500萬元之本息債權不存在；系爭執行命令所為之強制執行程序應予撤銷，暨原告己○○備位請求系爭執行命令所為之強制執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回；原告己○○備位請求確認系爭支付命令所載其應向被告給付500萬元本息之債權不存在，為有理由，應予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如
主文。中華民國99年5月25日
民事第一庭法官高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月25日
書記官黃瀅螢