臺灣高等法院108年度上訴字第140號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第140號刑事判決

裁判日期：民國108年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第140號上訴人即被告 康煒傑 選任辯護人 張致祥 律師
林聖凱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院10
7年度訴字第373號，中華民國107年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3865號、第4060號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一所示販賣第三級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
康煒傑犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年拾月。
事實
一、康煒傑明知愷他命及氯乙基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表一、二所示之時間、地點，將如附表一、二毒品種類欄所示之第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品咖啡包，以如附表一、二所示之方式、金額及數量，販賣予如附表一、二所示之人。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第160頁至第164頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人
林詠 智、 杞詠 笙、 張哲 偉於警詢（警卷第25頁至第31頁、第77頁至第91頁、第98頁至第103頁）、偵查之結證情節（臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1453號卷第41頁至第43頁、第99頁至第102頁、第128頁至第130頁）相符，復有通訊監察譯文及原法院107年聲搜字第329號搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、偵辦毒品案現場勘察照片、原法院核發之通訊監察書、被告持用之行動電話截圖畫面照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心以107年7月17日 慈大 藥字第107071763號函附之鑑定書在卷（同前署10
7年度偵字第3865號卷第19頁至第30頁、第51頁至第53頁、第56頁至第68頁、第70、71頁、第91頁至第108頁、第147頁至第148頁；警卷第165頁至第184頁）可考，並有被告持用之行動電話1支、愷他命5包、愷他命吸管2支、摻有氯乙基卡西酮之咖啡包5包扣案可稽，足認被告上開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠查愷他命及氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款規定之第三級毒品。核被告如附表一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，收防制毒品危害之效。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年度台上字第1438號、99年度台上字第7898號判決意旨參照）。查被告於偵查中雖辯稱僅係代買否認有販賣之犯行，惟其於警詢時就附表一各編號所示之罪曾自白有販賣第三級毒品罪；於本院審理中就如附表一、二所示全部販賣毒品罪犯行均自白不諱，此有警詢筆錄、偵查筆錄及本院審判筆錄在卷（前揭偵查卷第7頁至第10頁、第11頁至第13頁、第115頁至第116頁反面；本院卷第159頁、第166頁）可考。爰就其於偵審中自白犯罪如附表一所示之販賣愷他命及氯乙基卡西酮之毒品咖啡包等7次犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告辯護人為被告辯稱：被告於偵查及審判中就各罪均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語。惟查，就附表二編號1所示之犯行被告未於警詢中自白；就附表二編號2之犯行於警詢中則明確否認（前揭偵查卷第11頁）；而偵查中被告雖對如附表二所載時間、地點、方式、價格出售愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包等客觀事實坦承屬實，然均辯稱：其僅係代買，即其係將本欲自行施用之毒品以原價出售云云（同上卷第115頁反面、第116頁反面），顯係於偵查中否認具有營利之意圖而未坦承涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪行，難謂其於偵查中已自白而合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，自難據此逕予減輕其刑，附此敘明。
㈢被告所犯販賣第三級毒品罪共計9罪，犯意個別、行為互殊
、時間有異，應予分論併罰。其販賣或轉讓愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包前持有愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包之低度行為，各為販賣或轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院得就個案之量刑斟酌至當。又刑法第五十九條所謂犯罪之情狀，則應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可資參照）。查被告販賣第三級毒品之對象僅有3人，先後各售予 林詠智 1次、 杞詠笙 5次、 張哲偉 3次，且除如附表一編號5所示係以2千元之價格售予杞詠笙愷他命2包外，其他均係以1千元之價格出售愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包，堪認被告因販賣愷他命及摻有氯乙基卡西酮之咖啡包之犯罪所得尚微，且被告自身同有施用愷他命及摻有氯乙基卡西酮之惡習，業據其於偵查中自承明確，是其販賣愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包之次數總計為9次，尚可比為用毒者間之互通有無。故被告販賣第三級毒品之行為雖對國民健康及社會秩序危害非輕，造成毒品難以根絕，惟其整體犯罪情狀尚認仍有足可憫恕之處，就附表一編號1至7部分雖已依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，惟本院審酌上揭情事，認若科處最低法定刑度仍稍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰就其所犯如附表一、二之販賣第三級毒品罪共計9罪，均依刑法第59條予以酌減其刑。
㈤末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪。被告於偵查及本院審理時，固供陳其有供出毒品上游 康建智 云云，惟經本院函詢宜蘭縣政府警察局礁溪分局（下稱礁溪分局），該分局回函略以：經查詢被告 康嫌 指認之男子康建智行動電話持用人為 李伯勳 ，通聯紀錄收發話地點為臺北市區，複查康建智曾伸登之號碼均已停用，且康嫌供稱僅撥打過1次電話，即未與所稱之康建智以電話聯絡，本案因查無相關可疑事證，故無後續偵辦作為，此有108年3月8日警礁偵字第108004154號函在卷（本院卷第126頁）可考，是根據上開卷證，顯見本件並未因被告於警詢時之供述而查獲康建智，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈥被告所犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪等7罪，同時有
毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減刑事由，爰依法遞減之。
三、本院之認定：㈠撤銷改判部分：
原審予以論科，固非無見。惟查，被告就如附表一販賣第三級毒品之7次犯行（原審犯罪事實欄一、㈢至㈤、㈦至㈩部分），於偵查（即警詢）中有自白之情事，業經本院認定如前，原審未查，遽以論罪科刑，尚有未洽。被告就此部分之上訴意旨，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命及氯乙基卡西酮皆具成癮性、濫用性、侵害性且對身心健康及社會治安戕害甚鉅，竟不思以正途牟利，僅為賺取不法利益鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令而從事殊值非難之販賣愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包予張哲偉、杞詠笙、林詠智， 咸已肇生 愷他命及摻有氯乙基卡西酮之咖啡包氾濫之惡源且足以戕害用毒者之身心健康並有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，並衡酌其於警詢中就如附表一所列事實均坦認不諱，其於偵查時坦認全部事實但否認販賣，於本院審理時尚能坦承販賣第三級毒品犯行，堪認其犯後仍能面對司法制裁，態度尚可，並兼衡其販賣與轉讓愷他命及摻有氯乙基卡西酮之咖啡包之對象、人數、金額、情節及其國中結業之教育程度，未婚，從事海鮮販賣工作，月收入約4萬元之生活態樣與經濟能力暨其犯罪動機、目的、手段、造成社會整體侵害程度與吸毒者間互通有無之毒品販賣、轉讓等流通型態等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡上訴駁回部分：
原審就如附表二販賣第三級毒品之2次犯行（原審犯罪事實欄一、㈠、㈡部分），依毒品危害防制條例第4條3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，審酌被告明知愷他命及氯乙基卡西酮皆具成癮性、濫用性、侵害性且對身心健康及社會治安戕害甚鉅，竟不思以正途牟利，僅為賺取不法利益鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴刑峻令而從事殊值非難之販賣愷他命或摻有氯乙基卡西酮之咖啡包予張哲偉、杞詠笙、林詠智，咸已肇生愷他命及摻有氯乙基卡西酮之咖啡包氾濫之惡源且足以戕害用毒者之身心健康並有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念，並衡酌其於偵查中就所列事實均坦認不諱，再於原審審理中除否認犯罪事實欄一、㈨所示犯行外，其餘犯行均坦承明確，堪認犯後勇於面對司法制裁之態度尚佳，並兼衡其販賣與轉讓愷他命及摻有氯乙基卡西酮之咖啡包之對象、人數、金額、情節及其國中結業之教育程度，未婚，從事海鮮販賣工作，月收入約四萬元之生活態樣與經濟能力暨其犯罪動機、目的、手段、造成社會整體侵害程度與吸毒者間互通有無之毒品販賣、轉讓等流通型態等一切情狀，量處有期徒刑3年
7月2次。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告就此部分之上訴意旨，仍執前詞，圖求輕判，並不足採，應予駁回，並與上開撤銷改判部分定其應執行刑。
四、沒收部分：㈠被告除如附表二編號1所示之犯行外，各係使用行動電話門
號0000000000及0000000000作為販賣第三級毒品之聯繫工具，此據被告供明在卷，復經證人張哲偉、杞詠笙、林詠智、 林瑞龍 於警詢證陳及偵查結證詳實，並有通訊監察譯文在卷足佐，是扣案行動電話含門號0000000000SIM卡，自屬被告供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告各次犯行主文項下宣告沒收。至行動電話（含門號0000000000SIM卡）雖未扣案，然同屬被告供犯罪所用之物且乏證據證明業已滅失而不存在，仍應依刑法第38條第2項前段規定，於被告各次犯行主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又被告販賣第三級毒品之犯罪所得，共計1萬元雖未扣案且
與被告自身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得諭知沒收，爰依刑法第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案晶體5包經送鑑定為愷他命（驗餘毛重10.1273公克
），扣案咖啡包5包經送鑑定檢出氯乙基卡西酮（驗餘毛重
22.1877公克），扣案吸管2支經送鑑定亦檢出愷他命成分等情，有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書在卷（前揭偵查卷第147頁至第148頁）可憑，惟上開扣案第三級毒品因乏證據證明均與被告所犯本件販賣或轉讓第三級毒品之罪行有關或係被告供於本件販賣或轉讓第三級毒品所用之物或犯罪所得，自不併予諭知沒收。
五、至辯護人主張因礁溪分局無提供可供參考筆錄，故請求再為函詢礁溪分局，以作為偵查中自白的參考，故聲請證據調查云云，惟該筆錄已存於卷內（前揭偵查卷第136頁至第141頁），且被告是否於偵查中自白，業經本院論述並認定如前，是辯護人此部分之聲請，自屬無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項之規定駁回調查證據之聲請，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第50條第
1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國108年5月14日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國108年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌───┬───────┬──────┬───────┬───────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│毒品種類│方式、金額及數│罪名及宣告刑││││││量││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年1月10日│宜蘭縣頭城鎮│愷他命│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││1│晚間9時43分│神農廟前││、地以行動電話│年拾月。未扣案行動電話（含門號０九││││││（門號00000000│00000000SIM卡）及犯罪所得││││││11）與 林詠智聯 │新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部││││││繫，並以新臺幣│不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其││││││（下同）1000元│價額。││││││之代價售予林詠│││││││智第三級毒品愷│││││││他命1小包。││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年3月12日│宜蘭縣宜蘭市│摻有第三級毒品│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││2│晚間9時許│西門橋下│氯乙基卡西酮成│、地以行動電話│年拾月。扣案行動電話（含門號０九０│││││分之咖啡包│（門號00000000│0000000SIM卡）一支，沒收之││││││70）與杞詠笙聯│。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││││繫，並以1000元│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││││之代價售予杞詠│徵其價額。││││││笙摻有第三級毒│││││││品氯乙基卡西酮│││││││成分之咖啡包2│││││││包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年3月13日│宜蘭縣礁溪鄉│摻有第三級毒品│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││3│凌晨0時45分許│大忠路70之3│氯乙基卡西酮成│、地以行動電話│年拾月。扣案行動電話（含門號０九０││││號「53車體美│分之咖啡包│（門號00000000│0000000SIM卡）一支，沒收之││││研」洗車行前││70）與杞詠笙聯│。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││││繫，並以1000│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││││元之代價售予杞│徵其價額。││││││詠笙摻有第三級│││││││毒品氯乙基卡西│││││││酮成分之咖啡包│││││││2包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年5月20日│宜蘭縣宜蘭市│摻有第三級毒品│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││4│晚間9時30分許│中山路5段│氯乙基卡西酮成│、地以行動電話│年拾月。扣案行動電話（含門號０九０││││198號「卡氏│分之咖啡包│（門號00000000│0000000SIM卡）一支，沒收之││││自助洗車行」││70）與杞詠笙聯│。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部││││對面││繫，並以1000元│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均││││││之代價售予杞詠│追徵其價額。││││││笙摻有第三級毒│││││││品氯乙基卡西酮│││││││成分之咖啡包2│││││││包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年5月21日│宜蘭縣宜蘭市│愷他命│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││5│凌晨0時許│宜興路3段││、地以行動電話│年拾月。扣案行動電話（含門號０九０││││185號歐遊旅││（門號00000000│0000000SIM卡）一支，沒收之││││館旁││70）與杞詠笙聯│。犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部││││││繫，並以2000元│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均││││││之代價售予杞詠│追徵其價額。││││││笙第三級毒品愷│││││││他命2小包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年1月21日│宜蘭縣頭城鎮│愷他命│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│││上午8時53分許│ 烏石 港路烏石││、地以行動電話│年拾月。未扣案行動電話（含門號０九││6││港大樓前││（門號00000000│00000000SIM卡）及犯罪所得││││││11）與張哲偉聯│新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部││││││繫，並以1000元│不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其││││││之代價售予張哲│價額。││││││偉第三級毒品愷│││││││他命1小包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年2月15日│宜蘭縣頭城鎮│愷他命│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑貳│││晚間10時35分許│青雲路福隆便││、地以行動電話│年拾月。未扣案行動電話（含門號０九││7││當店前││（門號00000000│00000000SIM卡）及犯罪所得││││││11）與張哲偉聯│新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部││││││繫，並以1000元│不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其││││││之代價售予張哲│價額。││││││偉第三級毒品愷│││││││他命1小包││└───┴───────┴──────┴───────┴───────┴─────────────────┘附表二┌───┬───────┬──────┬───────┬───────┬─────────────────┐│編號│時間│地點│毒品種類│方式、金額及數│罪名、宣告刑及沒收││││││量││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤││107年1月1日│宜蘭縣礁溪鄉│摻有第三級毒品│康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑參││1│晚間8時許│大忠路70之3│氯乙基卡西酮成│、地，透過 曾永 │年柒月。犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒││││號「53車體美│分之咖啡包│鑫、林瑞龍之聯│收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││研」洗車行前││繫，以1000元之│沒收時，均追徵其價額。││││││代價售予杞詠笙│││││││摻有第三級毒品│││││││氯乙基卡西酮成│││││││分之咖啡包2包││├───┼───────┼──────┼───────┼───────┼─────────────────┤│││││康煒傑於前揭時│康煒傑販賣第三級毒品，處有期徒刑參│││106年12月29日│宜蘭縣頭城鎮│愷他命│、地以行動電話│年柒月。未扣案行動電話（含門號０九││2│晚間10時55分許│青雲路1段││（門號00000000│00000000SIM卡）及犯罪所得││││420號金面加││11）與張哲偉聯│新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部││││油站前││繫，並以賒帳之│不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其││││││方式售予張哲偉│價額。││││││價格1000元之第│││││││三級毒品愷他命│││││││1小包││└───┴───────┴──────┴───────┴───────┴─────────────────┘