裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2338號刑事判決
裁判日期：民國112年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2338號上訴人即被告 鄒才華 選任辯護人 柏仙妮 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第914號，中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3710、12381號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄒才華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，㈠先於民國109年11月12日前某時許，在其位於桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號之住處內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克與 何家慶 ，並允諾何家慶賒欠上開價金；㈡另於109年11月12日下午6時許，在上開住處內，以5,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克與何家慶，並向何家慶收取1,000元，並允諾何家慶賒欠剩餘價金。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審認定被告鄒才華就事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並均量處有期徒刑5年4月（共2罪）；應執行有期徒刑6年；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各1張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服原判決，檢察官則未提起上訴，依被告於本院準備程序及審理時表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第103頁、第137頁），故本院審理範圍僅限原審判決關於被告所科之刑量刑部分，就認定事實、應適用之法律及沒收部分，則不在上訴範圍，自無庸再贅為引述及判斷。
二、至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面：
一、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告上揭各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告上開2次販賣第二級毒品之各次犯行間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之加重、減輕事由說明：⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院
以103年度審訴緝字第126、127號、104年度審訴字第226號分別判決有期徒刑6月、6月、10月、10月、6月確定，並經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第2884號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，嗣於107年7月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第51頁），是被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯。本院審酌被告所犯前案亦屬違反毒品危害防制條例案件，與本案具有同質性，另參以被告於前案執行完畢後，並未與毒品斷絕關聯，竟於上開案件執行完畢5年內又再犯本案之2罪，足見被告對於刑罰反應力薄弱，前案之執行並未能收得明顯之預防、教化之效，堪認有加重其刑予以矯正被告之必要；且本案依累犯對被告加重其刑，仍與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，自無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，爰依上開規定，就被告本件所犯各罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉查被告就上開2次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自
白犯行，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時具有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
⒊至被告主張：我有供出毒品來源為 黃佐民 ，應有毒品危害防
制條例第17條第1項減刑事由之適用，雖然黃佐民經過檢察官為不起訴處分，然而依據祕密證人A1檢舉我的毒品案件時所為證述，其亦稱我所持有的毒品是來自於黃佐民，足見我所供出毒品來源黃佐民此情應屬真實，應有上開減刑規定之適用等語。惟查，被告雖陳稱其本件所涉犯行毒品來源為黃佐民，然經檢察官偵查後，認因現存事證，尚難斷定黃佐民有何販賣毒品予被告之犯行，故認定未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等節，業據檢察官於起訴書中敘明，則依前揭說明，被告本件所涉各次販賣第二級毒品犯行，並不符合上開減刑規定之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。雖證人即秘密檢舉人A1於警詢中亦證稱：我知悉被告的毒品都是向黃佐民所購買的，之前是被告去找黃佐民交易，最近都是黃佐民駕車把毒品送來被告的住處等語（見他卷第27至28頁），然除證人A1及被告之證述外，並無查得其他客觀證據足資佐證被告所出售之第二級毒品甲基安非他命來源係黃佐民。甚且，依據被告所提供其行動電話內與黃佐民之通聯紀錄均係於109年12月13日以後所為，則上開通聯記錄自無從佐證被告本案（本案2次犯行之時間均為109年11月12日）所販售之第二級毒品來源為黃佐民，是雖被告堅稱其所販賣第二級毒品來源為黃佐民，然依現存證據尚不足以佐證上開情事，而偵查單位亦同此認定而未查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒋至被告另以：我賣第二級毒品給何家慶的2次行為，僅取得價
金1,000元，其餘報酬都是由何家慶以工作方式抵銷，由此可見我都是因毒友間經濟窘迫而互通有無，情節與販毒者積極取得全數價金以獲利有異，故我的犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，固非截然不同之領域，而應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。然所謂「最低度刑」除法定最低本刑外，遇有其他法定減輕事由者，係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。換言之，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪），雖為法定最低本刑10年以上有期徒刑之罪，然適用同條例第17條第2項規定減輕後，法定最低度刑已大幅降至有期徒刑5年（惟仍須依累犯規定加重其刑），足就本案之犯罪情狀與行為人情狀等事由，為適當之量刑；且第二級毒品甲基安非他命之成癮性非輕，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通，對社會治安造成相當之危害，並戕害他人身心健康，犯罪情狀顯非輕微，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，被告主張適用刑法第59條規定酌量遞減其刑，為無理由。
二、駁回上訴之理由：
㈠、被告上訴意旨略以：我有供出本案毒品來源是來自黃佐民，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由適用；另我所販賣第二級毒品給何家慶的行為，2次僅取得價金1,000元，其餘報酬都是由何家慶以工作方式抵銷，由此可見我都是因毒友間經濟窘迫而互通有無，情節與販毒者積極取得全數價金以獲利有異，故我的犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審並未依上開規定減刑，其量刑亦屬過重等語。
㈡、查原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，均無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，因圖一己私人經濟利益，任意販賣第二級毒品與他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於警詢中自述高中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，均量處有期徒刑5年4月（共2罪），並考量被告所犯上開各罪之罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，就被告上開所犯各罪定應執行刑為有期徒刑6年。經核原判決就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告雖以前詞主張原判決量刑過重，然被告並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑事由已如前述，則被告前開所辯自不足採；而原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開規定，原判決量刑並無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告以前詞為由上訴請求從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國112年9月28日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國112年9月28日