裁判字號：臺灣南投地方法院105年易字第311號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度易字第311號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳銘鳳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第886號、第912號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳銘鳳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案內含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃球吸食器貳支均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案內含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃球吸食器貳支均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠吳銘鳳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年7月2日或3日17、18時許，在位於南投縣仁愛鄉之「清境農場」附近某處，以玻璃球吸食器燒烤並吸食其所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品採驗人口，乃經警於同年月5日18時35分許，依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
㈡其另施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月24日21
時許，在其位於南投縣○○鄉○○路○○○○○號住處內，以玻璃球吸食器燒烤並吸食其所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1次。嗣經警於翌日（即25日）8時20分許，持本院所核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得內含甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃球吸食器2支，復經其同意後，依法於同日9時許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
㈢案經南投縣政府警察局仁愛分局、埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、程序部分：按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第200號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於97年12月31日執行完畢接續執行他案至98年3月31日出監，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第78號為不起訴處分確定，其又於101年間，再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第503號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前揭說明，被告於97年12月31日即已觀察、勒戒執行完畢，而被告本案施用第二級毒品之犯行，雖係在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放
5年以後所犯，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，既已因施用毒品案件經法院判決有罪確定，已如上述，依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第二級毒品犯行，雖已逾前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告吳銘鳳於本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見本院卷第92頁反面至第93頁、第97頁），並有南投縣政府警察局埔里分局、仁愛分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：105年7月19日、報告編號：R00-0000-000號）1份、蒐證照片4張、衛生福利部草屯療養院105年8月5日草療鑑字第1050800002號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（報告日期：105年8月4日、實驗編號：0000000號）各1份在卷可稽（見警卷㈠第6頁至第7頁；警卷㈡第10頁至第12頁；偵卷㈡第45頁、第48頁），並有內含甲基安非他命殘渣而無法析離之玻璃球吸食器2支扣案可佐。綜合上述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
指之第二級毒品，不得非法施用。核被告吳銘鳳如犯罪事實㈠、㈡所示施用甲基安非他命之所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告於施用前分別持有甲基安非他命之行為均為施用行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告所為上述2件施用第二級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告前於102年間，因竊盜案件，經本院以102年度易字第
172號判決判處有期徒刑4月、4月、3月確定；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第173號、第222號判決分別判處有期徒刑5月、5月確定；又於
103年間，因贓物案件，經本院以102年度易字第608號判決判處有期徒刑4月確定。上開6罪，嗣經本院以103年度聲字第271號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，其入監執行後，於104年3月10日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案2件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣本院審酌被告：⑴因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分之執
行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第二級毒品2次，其行為誠屬可議；⑵惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；⑶且被告犯後並知坦承犯行、態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈤查毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，並
於同年7月1日施行。修正後該條文前段規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，足見該等規定為刑法沒收專章施行後所施行，且為刑法沒收專章之特別規定，依據前揭修正後毒品危害防制條例第18條及刑法第11條但書規定，自應優先於刑法沒收專章之規定而為適用。據此：本件扣案玻璃球吸食器2支經鑑定後，結果內均含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離，有前開衛生福利部草屯療養院105年8月5日草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑，是扣案玻璃球吸食器2支俱應視為第二級毒品，且經被告陳稱均為其本案如犯罪事實㈡所示施用甲基安非他命犯行所使用（參見本院卷第97頁反面），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯該次施用第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第三庭法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊惠雯中華民國106年1月10日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。