裁判字號：臺灣臺南地方法院102年勞訴字第38號民事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺南地方法院民事判決102年度勞訴字第38號原告 陳俊忠 訴訟代理人 林媗琪 律師被告萬青水泥股份有限公司法定代理人 黃健強 訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師 楊宜樫 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一０二年四月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣肆萬壹仟零伍拾元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明原為：（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在；（二）被告應自民國102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣（下同）43,058元。嗣於起訴狀繕本送達後，將聲明第2項變更為：被告應自102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告41,050元，此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告自83年1月5日起受僱於被告公司擔任操作人員，主要工作內容為機電維修、出貨與進貨顧船，每月薪資41,050元。原告已於被告公司任職逾19年餘，再工作5年多即符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款申請退休條件。詎料被告於102年2月28日通知原告，因原告所擔任之工作確不能勝任，要求原告離職，並要求簽署離職申請書，原告未簽署，並於102年3月1日向台南市政府勞工局申請調解。因被告公司3月份均未排原告之班，原告恐遭被告公司以曠職為由解雇，乃要求經理為其排班，被告公司經理 楊慧華 乃於102年3月4日以原告須簽收「資遣預告通知」，並簽署「離職申請書」（離職事由：資遣）、「退休金暨資遣費給付說明」等相關文件為條件，並要求日期填寫102年2月28日，始同意讓原告繼續排班，是原告並無同意資遣之真意。被告公司並自行匯資遣費894,282元入原告之存款帳戶，另謀職假亦係應被告公司強迫給予而休。原告於102年3月13日再次填具離職申請書，並載明不同意被告公司依勞基法第11條第5款資遣。102年3月15日原告出席台南市政府勞資爭議調解時，仍向被告表達繼續工作之意願，但被告堅持將原告資遣，且自102年4月1日起即未再給付薪資予原告。
（二）被告公司工作規則及定期考績實施細則不得拘束勞雇雙方：
（１）按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。次按工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。是以，工作規則之訂立或修訂，均須經公開揭示始得拘束勞資雙方。而被告公司之工作規則及定期考績實施細則性質上為工作規則，依前開見解，於訂立或修訂時均應公開揭示，始得拘束勞方。被告雖提出被證10之照片主張工作規則業經公告，惟原告否認其真正，縱為真正，其未呈現如何公告、公告方式、公告內容、公告日期等細節，況該文件盒亦無任何標示工作規則之文件夾，如此豈可謂放置於文件盒即係公告，故被告公司之定期考績實施細則於訂立或修訂時並未合法公開揭示予員工知悉，對原告應無任何拘束力。因此，被告依未生效之定期考績實施細則第11條之規定資遣原告，應非適法。
（２）再按勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，若被告公司將定期考績實施細則第10條規定為員工如經連續二年考績丙等，被告公司得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。因此，被告公司以原告連續二年考績丙等為由，予以資遣，尚屬無據。
（三）原告並無被告公司所述不能勝任工作情事，被告公司依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約並不合法：
（１）100年5月10日之情事：被告公司之水泥出貨係以機器自動操作，每裝滿30噸即會自行停止，如故障則不會停止，操作人員須待其超出30噸仍不停止方會發現機器故障，而當天係因流量控制閥故障，方導致溢出，原告發現後馬上跑到50公尺外的手動操作控制板將機器停止，阻止溢出之情形，亦協助清理。被告指稱原告未協助清理，又對主管出言不遜，顯非事實，實則係主管即副理 徐憶豫 對原告稱「要做不做，不然自己寫辭職書」等語譏諷，且於到庭作證時屢以「不積極」、「消極」之形容詞，足證其對原告有敵視之意，因而將此事渲染成原告之過失，故意將原告記大過，並進而於100年將原告考績評等為丙等，原告為表達抗議，而未於考績評分上簽名。
（２）被告公司所舉101年發生下列工作情形：①水泥桶係一天檢查一次，並非24小時時刻檢查，原告101
年1月19日檢查時並無異常，該袋裝廠收塵水泥桶外溢，非原告之過失，況依被告所述，亦未造成汙染，其情節亦非重大。
②依規定將散裝地磅校磅之登記，應每週一次，101年2月下半月，原告僅一次未依規定為登記，其情節並非重大。
③101年5月17日預定安排放空袋裝待料桶，因業務端未安排
車輛進來公司裝貨，致無法放空延誤維修，此非原告所能掌握，非原告之過失。又被告自承需出貨76.5噸，而待料桶僅有40噸，故必須補料方足夠出貨，而被告於原告補料時，並未告知需維修，且原告並無未放空之情。
④原告並未於101年6月下半月負責散裝出貨作業時玩線上遊戲。
⑤101年8月14日袋裝廠搬包員每日登記表數量，原告當日將
一筆資料數字輸入電腦錯誤，隔日即校對完成，其情節並非重大。
⑥101年間南出貨監視系統畫面不穩定，乃係當時連續多日
下雨線路老舊不穩所致，原告當即修復，但仍時好時壞，後來線路換新即無此問題。
⑦101年11月4日，原告負責顧船時有詢問船上人員檢修情形
，船上人員均未告知有維修情形，故未記載，待交班時，主管向船上人員質疑今日速度有比較慢，船上人員方告知有維修情形，此非原告之過失，縱有，其情節亦非重大。
（３）原告自任職被告公司工作，即戰戰競兢，每年考績均在甲等或乙等以上而領取不等之考績獎金，偶有一些小瑕疵，亦在所難免，並無被告片面所稱不能勝任工作情事，被告公司依勞基法第11條第5款終止勞動契約並不合法。
（４）被告公司係台灣水泥股份有限公司之關係企業，其企業集團於近幾年之既定政策即為資遣中高年齡勞工，由此可見被告公司所屬之企業集團本即罔顧勞工權益，記錄非佳，更有多起違法解雇之訴訟，原告屬中高齡勞工亦為該政策目標之一，故被告公司藉上述非重大之情事欲將原告解雇，原告並無同意被資遣。
（四）憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞基法第l條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦應依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11篠第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。是縱令原告確有如被告公司所述之情節存在，然被告公司從未對原告施以適當之工作訓練以利原告轉任其他工作、輔導，亦未定期追蹤或再教育課程訓練等，被告公司既未先盡其施以教育課程之改善措施，則其逕依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，顯與前述之雇主解僱最後手段性原則不合。並聲明：求為判決如主文所示。
三、被告則以：
（一）兩造間確實已合意終止勞動契約，原告請求被告自102年4月1日起至原告復職日止，按月給付新台幣41,050元云云，顯無理由。茲分述如下：
（１）被告公司於102年2月28日以原告不能勝任工作為由對原告為資遣通知，嗣原告於102年3月1日打電話給被告公司經理楊慧華，表示已向勞工局諮詢，若被告公司欲資遣需發給非自願離職證明，被告公司經理楊慧華即向原告說明，被告公司會依勞基法規定發給非自願離職證明等相關證明。嗣原告於102年3月4日依102年2月底即排定之工作輪值表上班時，經被告公司經理楊慧華、副理徐憶豫及人事部門吳副理共同向原告說明資遣之相關法律規定，並表示會給予原告非自願離職證明、謀職假及資遣費，原告即同意被告公司之資遣，而自願簽立資遣預告通知、離職申請書，並填寫申請謀職假之請假卡，被告公司並配合原告之謀職假，重新排定班表。顯見原告102年3月4日確實已同意與被告公司合意終止勞動契約，並請謀職假另謀工作。原告主張其於102年3月1日向臺南市政府勞工局申請調解，又於102年3月15日至臺南市政府勞工局調解，不可能於102年3月4日同意資遣，主張被告公司3月份未排原告之班，原告恐遭被告公司以曠職為由解僱，乃要求經理為其排班，被告公司經理乃於102年3月4日原告上班時以原告簽署離職申請書為條件，同意讓原告繼續排班云云，並非事實，蓋若被告公司3月份未排原告之班，原告如何能於102年3月4日上班，其所述顯有矛盾。實則被告公司3月份之工作輪值表，早於102年2月26日即排定，惟因原告102年3月4日同意被公司資遣，並申請謀職假，為配合原告之謀職假，被告公司因而於102年3月4日再行排定工作輪值表，原告之主張實與事實不符。
（２）原告於102年3月4日同意被告資遣後，雖於102年3月15日至勞工局調解時，一反前詞，改稱不同意資遣，惟被告公司當時表示因原告無法勝任工作，仍依勞基法規定資遣原告。嗣原告即未再向被告公司表示其不同意資遣之意思，並依其申請之謀職假日期休假，且於102年3月29日簽署退休金暨資遣費給付說明，並辦理離職手續及職務交接，將被告公司之鑰匙、工作工具等交還被告公司，足證原告確實同意終止兩造間之勞動契約，至為明灼。
（３）原告提出102年2月28日原告與被告公司經理、副理之對話譯文，主張原告並未同意資遣，且原告會遭資遣係公司既定政策，而非不能勝任工作云云，亦非事實。蓋原告親自簽立之資遣預告通知上明載「台端對於所擔任之工作確不能勝任，本公司將依勞基法第11條第5款予以資遣，特此預告」，顯見原告知悉會遭資遣確實係因原告無法勝任工作，原告片面指稱遭資遣係因公司政策云云，並非事實。
（二）被告公司之工作規則及定期考績實施細則得拘束勞雇雙方：
（１）查被告公司之工作規則及定期考績實施細則放置於員工辦公室，員工可隨時取閱，顯見被告公司之工作規則及定期考績實施細則已置於讓員工隨時易於認識之狀態，確實已公開揭示，而成為僱傭契約內容之一部分。
（２）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。
（３）查被告公司之定期考績實施細則就勞工平日工作表現訂有考評標準，並於定期考績實施細則第11條明定：「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」，而勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，是以，若勞工連續二年考績等第評列丙等，顯見確有不能勝任工作之情事，是以被告公司定期考績實施細則之規定並未違反勞基法之規定，亦未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，故被告公司之定期考績實施細則第11條並未違反法令之強制或禁止規定而屬有效，至為明灼。
（三）原告不能勝任工作之具體事實理由如下：
（１）原告100年5月10日負責出貨時，未即時發現北磅流量控制閥故障，導致貨物超裝並溢出污染地磅，原告本應主動至現場協助超裝搬料與地磅清污，詎原告竟仍任坐於控制室，毫不協助清理，被告公司只得緊急另行派員協助修護，甚至當時到被告公司載運貨物之其他公司司機亦需下車協助清理，除導致被告公司因原告怠忽所擔任之工作（清理被污染的範圍），須另行加派人員協助清理，以利後續出貨外，更因原告怠於協助清理，致當天到被告公司載貨的司機亦需協助超裝搬料與地磅清污，顯嚴重影響被告公司形象及被告公司部門間之和諧。尤有甚者，原告之主管徐憶豫副理規勸原告對其擔任之工作應積極主動履行，詎原告竟稱「不然你當主管只要出一張嘴就好嗎？」，對其怠忽工作職責之行為，毫無反省改善之意願，顯已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，至為明灼，被告公司因而對原告予以記大過一次，並對原告100年度考績評分列為丙等，顯見原告確實有不能勝任工作之情形，足堪認定。
（２）列舉101年原告怠忽所擔任之工作，發生下列失誤之情事，被告將原告101年度考績評列為丙等：
①101年1月19日原告未發現袋裝廠收塵水泥桶外溢，經維修
人員告知原告之主管徐憶豫後，原告始於運轉日報表上補行登載異常情形，若非維修人員即時發現並處理，原告任令水泥外溢將造成損害持續擴大，是以原告確實有怠忽所擔任之工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，其辯稱未造成污染，情節並非重大云云，委無足採。
②被告公司規定每週南、北磅須互校磅一次，確保出貨磅數
正確，以維持被告公司信譽。惟101年2月下半月原告未依被告公司規定每週將散裝地磅校磅一次，原告雖承認確實有漏未校磅一次之情形，惟辯稱情節並非重大云云，顯見原告無視每週校磅之規定乃為確保出貨磅數正確，攸關被告公司信譽，足徵原告確實有違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事，甚為顯然。
③101年5月17日被告公司預定安排放空袋裝待料桶，以進行
維修，原告本應於當日上午放空40噸之袋裝待料桶，詎上午出貨76.5噸後，待料桶本可放空以進行維修，乃原告非但未放空待料桶，反而繼續補貨，導致當日下午因剛好無車裝載，致待料桶未放空而無法進行維修，造成被告公司派出之維修人員人力全然損失浪費，且需再另行安排人力與時間進行待料桶維修。
④101年6月間原告負責散裝出貨作業時，耽於玩樂手機線上
遊戲延誤出貨，可見原告確實有怠忽所擔任之工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情事，甚為顯然。
⑤101年8月14日原告填載袋裝廠搬包工人每日登記表時，未
確實查證數量，於輸入電腦時數字輸入錯誤，經裝包核對人員 陳秀春 告知原告輸入電腦數字錯誤，詎原告不僅未再行查核數量，反而自行在袋裝廠搬包工人每日登記表上填載不實數字，以使與其電腦輸入錯誤之數字相符，經原告主管徐憶豫查核發現有誤後始更正。
⑥101年10月間南出貨監視系統畫面不穩定，原告未確實發
現問題即敷衍了事，表示當時連續多日下雨，線路老舊不穩，修復後仍時好時壞等語。嗣經被告公司其他員工再次確實檢查接頭並更換接頭即將問題排除。足徵原告只需確實檢查，即可發現並非線路老舊不穩所致之問題，而僅需更換接頭，顯見原告主觀上有能為而不為，可以做而無意做，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形。
⑦101年11月4日原告負責顧船時，船上有需檢修之情形無法
卸貨，惟原告卻未聞問，嗣經原告主管徐憶豫發現後，始修改進貨狀況表為「船上機械維修停機，04：40開始卸貨」，可見原告確實有怠忽所擔任之工作，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情形。
（３）由上開種種情形顯見，原告屢次怠忽所擔任之工作，實已嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，造成被告公司損失，並嚴重影響被告公司形象、破壞被告公司部門間和諧，確實有不能勝任工作之情事，而被告公司於原告怠忽所擔任之工作時，除予以記過懲戒外，亦每每以糾正規勸輔導方式，期原告能忠實履行職務，詎原告均未能接受，且全無改善，被告公司始依勞基法第11條第5款規定，預告勞工終止勞動契約，實已符合解僱最後手段性原則，是以，被告公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約確為合法。
（四）綜上所陳，原告不僅能力欠缺工作績效低落，更無忠誠履行勞務給付義務之意願，顯然構成勞基法第11條第5款解僱事由，被告公司終止勞動契約自屬有據云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，本件原告主張被告解僱原告並不合法，被告亦拒絕原告回復工作，而請求確認兩造間之僱傭關係存在。被告則否認原告主張之真正，顯見原告就兩造間僱傭關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張存在之僱傭關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸前揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴，要屬合法。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告自83年1月5日起受僱於被告公司擔任操作人員，主要工作內容為機電維修、出貨與進貨顧船，每月薪資41,050元。自102年4月1日起，被告公司即未給付薪資予原告。
（二）被告於102年2月28日通知原告，因原告對於所擔任之工作確不能勝任，被告依勞基法第11條第5款規定，將於102年3月31日終止兩造間勞動契約。原告除於102年3月4日簽收被告交付之「資遣預告通知」，並於同日在被告交付之「離職申請書」（離職事由：資遣）簽名，另於102年3月29日簽收被告交付之「退休金暨資遣給付說明」。
（三）被告公司有給予原告謀職假，並給付原告資遣費894,282元。
（四）原告於102年3月1日向台南市政府申請勞資爭議調解。原告於102年3月15日出席台南市政府勞資爭議調解時，向被告表達繼續工作之意願，被告則堅持將原告資遣。
（五）被告公司工作規則第5條第4款規定：「凡有下列情事之一者，本公司得裁遣員工，並俟員工辦妥離職手續後依第6條之規定發給資遣費：四、員工對承受之工作確不能勝任者」。
（六）被告公司定期考績實施細則第11條規定：「連續二年考績等第評列丙等者，應予資遣」。
（七）被告公司以原告於100年5月10日負責出貨時，當日7時10分北磅流量控制閥故障，原告未即時發現，導致貨物超裝並溢出污染地磅，經被告公司派員修護後，原告本應主動至現場協助超裝搬料與地磅清污，詎原告竟仍任坐控制室，經主管規勸，仍不積極投入，並對主管出言不遜為由，將原告予以記大過一次，並對原告100年度考績評列為丙等（原告抗辯：原告發現後馬上跑到50公尺外的手動操作控制板將機器停止，阻止溢出之情形。原告當天有協助清理，並未對主管出言不遜）。
（八）被告公司以原告於101年發生下列工作失誤，將原告101年度考績評列為丙等：
（１）101年1月19日袋裝廠收塵水泥桶外溢未查（原告抗辯：依被告所述，未造成汙染，其情節並非重大）。
（２）101年2月下半月由原告負責散裝地磅校磅，依照被告公司規定每週要校磅一次，下半月應該要校正二次，但是原告只校正一次。
（３）101年5月17日預定安排放空袋裝待料桶，因無車裝載，導致無法放空延誤維修（原告抗辯：此係因業務端未安排車輛進來公司裝貨，以致無法放空，此非原告所能掌控，故非原告之過失）。
（４）101年6月下半月於負責散裝出貨作業時玩線上遊戲（原告否認）。
（５）101年8月14日袋裝廠搬包員每日登記表數量有誤未查（原告抗辯：當日原告將一筆資料之數字輸入電腦錯誤，隔日即校對完成，其情節並非重大）。
（６）101年間南出貨監視系統畫面不穩定，未確實發現原因排除問題（原告抗辯：當時連續多日下雨，線路老舊不穩，原告當即修復，但仍時好時壞，後來線路換新即無此問題）。
（７）101年11月4日負責顧船時，船上檢修未查且未登記在進貨狀況表（原告抗辯：原告當時詢問船上人員，船上人員均未告知有維修情形，故未記載，待交班時，主管向船上人員質疑今日速度有比較慢，船上人員方告知有維修情形，此非原告之過失，縱有，其情節亦非重大）。
（九）被告在解僱原告之前，並未對原告施以適當之工作訓練以利原告轉任其他工作、輔導，亦未定期追蹤或施以教育課程訓練等。
六、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：兩造是否有合意終止勞動契約？被告公司定期考績實施細則第11條之規定是否因違反法令之強制或禁止規定而無效？原告對於所擔任之工作是否確不能勝任？被告公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約是否合法？經查：
（一）兩造並未合意終止勞動契約：
（１）被告公司主張其依法經預告後終止兩造間勞動契約，並經原告同意，且填具離職申請書，堪認兩造已合意終止系爭勞動契約，然為原告所否認，並以前詞置辯。經查，被告於102年2月28日通知原告，因原告對於所擔任之工作確不能勝任，被告依勞基法第11條第5款規定，將於102年3月31日終止兩造間勞動契約，業如前述，可見被告係依勞基法第11條第5款規定，以其單方即能合法終止系爭勞動契約之意思，片面向原告為終止系爭勞動契約之意思表示，而非基於兩造合意終止系爭勞動契約之意思，向原告提出兩造合意終止系爭勞動契約之要約。
（２）被告雖以原告有簽收被告交付之「資遣預告通知」，並於「離職申請書」（離職事由：資遣）、「退休金暨資遣給付說明」上簽名，申請謀職假，辦理離職手續及職務交接，將被告公司之鑰匙、工作工具等交還被告公司，主張兩造已合意終止系爭勞動契約云云，惟查，被告係依勞基法第11條第5款規定，以其單方即能合法終止系爭勞動契約之意思，片面向原告為終止系爭勞動契約之意思表示，而非基於兩造合意終止系爭勞動契約之意思，向原告提出兩造合意終止系爭勞動契約之要約，業如前述，可見兩造並未合意終止系爭勞動契約。再者，從「資遣預告通知」、「離職申請書」（離職事由：資遣）、「退休金暨資遣給付說明」等資料觀之，上開資料均係以原告已遭被告依勞基法第11條第5款規定資遣為前提，可見原告係以其已遭被告依勞基法第11條第5款規定資遣，方為上開行為，並非基於兩造合意終止系爭勞動契約之意思而為上開行為，故被告以原告有簽收被告交付之「資遣預告通知」，並於「離職申請書」（離職事由：資遣）、「退休金暨資遣給付說明」上簽名，申請謀職假，辦理離職手續及職務交接，將被告公司之鑰匙、工作工具等交還被告公司，主張兩造已合意終止系爭勞動契約云云，自不足採。
（３）被告於102年2月28日通知原告，因原告對於所擔任之工作確不能勝任，被告依勞基法第11條第5款規定，將於102年3月31日終止兩造間勞動契約。原告隨即於102年3月1日向台南市政府申請勞資爭議調解。原告於102年3月15日出席台南市政府勞資爭議調解時，向被告表達繼續工作之意願，被告則堅持將原告資遣，均業如前述，倘原告有與被告合意終止系爭勞動契約之意思，豈會於被告通知要解僱原告之翌日（102年3月1日）即向台南市政府申請勞資爭議調解，且於102年3月4日簽收被告交付之「資遣預告通知」，並於同日在被告交付之「離職申請書」（離職事由：資遣）簽名後，於102年3月15日出席台南市政府勞資爭議調解時，仍向被告表達繼續工作之意願？足見原告並無與被告合意終止系爭勞動契約之意思。被告抗辯：兩造已合意終止系爭勞動契約云云，自不足採。
（二）被告公司以原告有勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作之情形（含原告連續2年考績丙等，有定期考績實施細則第11條之情形）終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力：
（１）按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。次按工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞基法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞基法規定之要件。勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由。
經查，被告公司定期考績實施細則第11條規定員工如經連續2年考績丙等，被告公司即得以資遣方式終止勞動契約，不問員工是否符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之要件，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條之規定，自難認該規定為有效。
亦即被告公司員工雖連續2年考績丙等，如不符勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之要件，被告公司仍不得依該公司定期考績實施細則第11條規定資遣員工。故被告主張原告連續2年考績被評列為丙等，依被告公司定期考績實施細則第11條規定，應予資遣云云，於法尚有未合。
（２）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決參照）。次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。又憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞基法第1條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
（３）就被告主張原告不能勝任工作之事由，本院認定如下：①原告於100年5月10日負責出貨時，當日7時10分北磅流量
控制閥故障，原告未即時發現，導致貨物超裝並溢出污染地磅，經被告公司派員修護後，原告本應主動至現場協助超裝搬料與地磅清污，詎原告竟仍任坐控制室，經主管規勸，仍不積極投入，並對主管出言不遜：
證人即被告公司副理徐憶豫於本院審理時具結證稱：發生水泥外溢時，原告有去關掉閥門。原告並不是一開始就很積極清洗外溢的水泥，在整個快處理完後，原告才到現場去意思處理一下而已。當時我有跟原告說，司機反應你都消極不在那邊，原告就說「你們主管就只出一張嘴而已，我們就要去做。」等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），依證人徐憶豫上開證詞可知，原告100年5月10日負責出貨時，因北磅流量控制閥故障，發生水泥外溢情事，原告發生水泥外溢後，有去關掉閥門。原告雖有幫忙清洗外溢的水泥，但並不積極。在證人徐憶豫向跟原告說，司機反應原告都消極不處理時，原告向證人徐憶豫說「你們主管就只出一張嘴而已，我們就要去做」。
②101年1月19日袋裝廠收塵水泥桶外溢未查：
原告對被告主張101年1月19日袋裝廠收塵水泥桶外溢，原告未查乙節，並不爭執，堪信屬實。惟證人徐憶豫於本院審理時具結證稱：（外溢情形，是否造成污染？）沒有造成很大污染，就是飄在空中，後來是我們維修人員發現好像有水泥在溢出，沒有很嚴重就關掉而及時處理等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），可見101年1月19日袋裝廠收塵水泥桶外溢，原告雖未查知，但污染情形不嚴重。
③101年2月下半月由原告負責散裝地磅校磅，依照被告公司
規定每週要校磅一次，下半月應該要校正二次，但是原告只校正一次：
被告此部分之主張，原告並不爭執，堪信屬實。
④101年5月17日預定安排放空袋裝待料桶，因無車裝載，導致無法放空延誤維修：
證人徐憶豫於本院審理時具結證稱：（101年5月17日是否有預定安排放空袋裝待料桶，因無車裝載導致無法放空延誤維修？）因為原告沒有放空，所以延誤維修。（這次延後幾天？）我們隔天就放空處理了等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），依證人之上開證詞可知，101年5月17日因原告未放空袋裝待料桶，致延誤維修機器，但被告公司隔天就放空處理了。
⑤101年6月下半月於負責散裝出貨作業時玩線上遊戲：
證人徐憶豫於本院審理時具結證稱：（101年6月下半月，原告負責散裝出貨作業時，是否有玩線上遊戲的情形？）當時因為出貨較慢，所以我們有一個錢姓司機，就跟我說原告都在那邊玩手機，出貨很慢，我們都等很久，我去看的時候就口頭告誡原告不要玩手機上的遊戲等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），依證人之上開證詞可知，101年6月下半月原告於負責散裝出貨作業時，確有玩線上遊戲。
⑥101年8月14日袋裝廠搬包員每日登記表數量有誤未查：
原告自承101年8月14日其將袋裝廠搬包員每日登記表數量輸入電腦時，將一筆資料之數字輸入錯誤，被告此部分之主張，堪信屬實。
⑦101年間南出貨監視系統畫面不穩定，未確實發現原因排除問題：
證人徐憶豫於本院審理時具結證稱：（101年間，南出貨監視系統畫面不穩定，原告有無修復？）原告有修了幾次，但一直沒有修好，我會提醒原告再去修理，原告會說修好了，但是我看還是沒有修理好，我覺得這樣不行，因為原告沒有積極把問題找出來，後來我另找員工去修繕，不到一個鐘頭就修好了，就是修好F接頭，之後該監視器到現在就沒有再壞過等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），依證人之上開證詞可知，101年間被告公司南出貨監視系統畫面不穩定，原告並未確實修理好。
⑧101年11月4日負責顧船時，船上檢修未查且未登記在進貨狀況表：
證人徐憶豫於本院審理時具結證稱：（101年11月4日原告負責顧船時，是否有船上檢修未查且未登記在進貨狀況表的情形？）是，因為隔天原告送報表來我這邊時，原告都寫正常，但是船上會提供一個報表來，如果有異常的時候，他們會在上面登錄，原告所做的就是監視電流值，如果有問題的時候，大家會互相溝通，在上面那班的人就發現有問題，特別在工作記錄表上寫的很清楚幾點到幾點船上有故障，第二次故障的時候，原告沒有去注意，我不曉得當時原告有無去監視電流值，因為有監視的話就會看得到，我們認為原告不應只是坐在那邊，還要去監視電流值。如果船上一直沒有卸貨，員工要去看看，並用對講機詢問看看是否有問題，如果維修的話，會交代須要多久的時間。當時是船在維修，原告應該要發現並記載在進貨狀況表上，且修理時間若很長的話，還要把機器關掉等語（102年10月16日言詞辯論筆錄），依證人之上開證詞可知，原告在101年11月4日負責顧船時，確實未發現船上檢修，且未登記在進貨狀況表。
（４）100年5月10日原告負責出貨時，北磅流量控制閥故障，發生水泥外溢情事，原告發生水泥外溢後，有馬上去關掉閥門，雖不積極但仍有幫忙清洗外溢的水泥，原告就此事雖有疏失，但情節並不嚴重。另被告公司副理徐憶豫向原告說，司機反應原告都消極不處理時，原告雖有說「你們主管就只出一張嘴而已，我們就要去做」等語，應只是原告遭主管徐憶豫責罵後，一時情緒反應，雖較不禮貌，但並非辱罵主管。上開情節均難認原告已達不能勝任工作之程度。且按懲戒制度之目的在監督勞工履行勞動契約義務、維持企業運作所需之客觀秩序及對勞動者之保護，是雇主的懲戒除受勞基法第71條不得違反強制、禁止規定或團體協約之規定外，其懲戒亦不得違反權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則，且需遵循相當性原則、罪刑法定原則、雙重處分禁止原則、懲戒程式公平原則等。原告上開疏失情節並不是非常嚴重，被告對原告施以記大過乙次及年度考績丙等之懲處，是否違反相當性原則，並非無疑。
（５）就上開原告101年工作疏失情節（即上開②至⑧），原告工作固有疏失，但被告就原告上開疏失情節，均未對原告施以警告或記過等懲處，可見被告亦不認為原告上開疏失情節嚴重。
（６）綜上，原告上開100年、101年工作疏失情節並不是非常嚴重，就101年工作疏失情節，被告亦未對原告採取記過、減薪等其他侵害較小手段，即逕將原告解僱，與解僱最後手段性原則有違。又縱認原告不適任現在工作，被告亦應對原告施以適當之工作訓練，輔導原告轉任其他工作。被告未採取調動職務等其他侵害較小手段，即逕將原告解僱，亦與解僱最後手段性原則有違，故被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，並不合法，不生終止系爭勞動契約之效力。
七、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234條、第235條、第487條本文分別定有明文。查兩造並未合意終止系爭勞動契約，被告亦未合法終止系爭勞動契約，兩造間之僱傭關係自仍繼續存在。又原告於102年3月1日即向台南市政府申請勞資爭議調解，於102年3月15日出席台南市政府勞資爭議調解時，仍向被告表達繼續工作之意願，堪認原告仍願意繼續在被告公司任職。原告主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則被告公司拒絕受領後，應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，且被告公司於受領遲延後，並未對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，被告自應負受領勞務遲延之責任。從而，原告本於兩造間之僱傭契約，請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應自102年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告薪資41,050元，為有理由，應予准許。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年11月20日
勞工法庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月20日
書記官黃心怡