裁判字號：臺灣新北地方法院108年原訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度原訴緝字第1號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張富秋指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第771號），本院判決如下：
主文張富秋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與 劉家銘 連帶追徵其價額。
事實
一、張富秋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與同居男友劉家銘（所犯共同販賣第二級毒品罪部分，業經臺灣桃園地方法院102年度訴字第505號、103年度訴字第161、217號判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，劉家銘於民國101年1月24日18時31分35秒許持用所有門號0000000000號接聽由 鄭捷豪 使用門號0000000000號撥打之行動電話，雙方達成購買新臺幣（下同）1,000元甲基安非他命之合意後，於同日晚間8時35分58秒後某時許，劉家銘即託由張富秋將甲基安非他命攜往新北市鶯歌區國際新城社區之萊爾富便利商店附近交予鄭捷豪，鄭捷豪則將1,000元款項交予張富秋，張富秋再交予劉家銘。
二、案經臺灣桃園地方法院於審理102年度訴字第505號、103年度訴字第161號、第217號劉家銘違反毒品危害防制條例案件時，經承審法官依職權舉發，再由臺灣桃園地方檢察署簽分案後呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序陳明對於證據能力均無意見（見本院訴緝卷第33頁），迄於言詞辯論終結時亦未異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。至本院所引之非供述證據部分，並非違法取得，亦無依法應排除證據能力之情形，亦有證據能力。
二、實體部分：上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝卷第7-9頁、本院訴緝卷第32、60頁），核與證人即另案被告劉家銘、證人即毒品買受人鄭捷豪於偵訊及另案審理時證述情節相符（見桃檢偵18460卷五第136-143、146-147頁、卷七第10-12頁、桃院102訴505卷第30-34、40-52頁），復有門號0000000000號、0000000000號通訊監察書、通聯調閱查詢單、共犯劉家銘持用門號0000000000號與證人鄭捷豪持用門號0000000000號於101年1月24日之通訊監察譯文、證人鄭捷豪及被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見桃檢偵18460卷二第140、120-121頁、卷五第106-113頁、卷六第108-110頁）。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例、69年度臺上字第199號判決要旨參照）。查共犯劉家銘與買家鄭捷豪議定買賣第二級毒品甲基安非他命之交易事宜，由被告負責持毒品交付買家並收取對價，被告所為係販賣甲基安非他命不可或缺之分工，是被告與共犯劉家銘間具有犯意聯絡及行為分擔，自應成立共同正犯。又被告於偵查及本院審理中，均自白共同販賣第二級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，爰依法減輕其刑。
再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本案依據卷證資料所示，被告所為犯行固值非難，惟被告係替斯時之同居男友劉家銘出面交付毒品及收受對價，且販賣數量屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，且其本身亦屬施用第二級毒品習性者。爰考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案販賣第二級毒品罪刑，酌量遞減輕其刑。
㈡、爰審酌被告明知甲基安非他命毒品嚴重危害國民身心健康及社會風氣，仍為同居男友出面交付毒品及收取對價，以此販賣毒品之方式賺取金錢，本應嚴懲；然衡以被告販賣毒品之數量、獲利非鉅，入監前從事物流工作，尚須扶養高齡70多歲之老母及4歲幼女之家庭經濟狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末考量被告尚值壯年，前無犯罪經法院判處有期徒刑之刑之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，素行尚可，因一時失慮，致罹刑典，事後均已坦承犯行，堪認有悔意，本院信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，然為深植其守法觀念，記取本案教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。
㈢、沒收部分：被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。有最高法院104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。經查，未扣案門號0000000000號SIM卡1張為共犯劉家銘所有、供與證人鄭捷豪聯繫買賣毒品所用，業據共犯劉家銘於警詢所坦認，且有相關通訊譯文在卷可證，屬供犯罪所用之物，爰依共同正犯責任共同之原則及刑法第38條第2項規定，於本案被告之罪刑項下亦宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與劉家銘連帶追徵價額。至本案被告收受之買賣毒品對價1000元，被告均迭稱：伊收到後就交給劉家銘等語，稽之被告於本案僅係居替同居男友劉家銘交付毒品予買家及收受款項之角色，卷內亦無證據可證被告有自共犯劉家銘處分得何利益，爰不諭知沒收犯罪所得部分。至扣案被告所有第二級毒品甲基安非他命1包，業經本院前於106年度單聲沒字第408號裁定宣告沒收消燬；扣案吸食器1組、黑色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係被告所有之物，然無證據證明與本件販賣毒品犯行有何關係，又非違禁物或其他依法應予沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條2項、第4項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行職務。
中華民國108年4月11日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官蔡慧雯法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國108年4月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。