裁判字號：臺灣高雄地方法院93年勞訴字第4號民事判決
裁判日期：民國93年11月22日
裁判案由：請求資遣及加班費等
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度勞訴字第四號
原告丁○○原告丙○○兼右一人訴訟代理人 梁文鐘 被告銘巡渡假村法定代理人甲○○訴訟代理人 尤中瑛 律師複代理人 蔡明樹 律師當事人間請求資遣及加班費等事件，經本院於民國九十三年十一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新臺幣貳萬壹仟玖佰伍拾貳元，及自民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新臺幣貳拾萬肆仟柒佰捌拾貳元，及自民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告梁文鐘新臺幣伍拾肆萬柒仟捌佰貳拾元，及自民國九十二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項得予假執行。
本判決第三項於原告梁文鐘以新台幣壹拾玖萬元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳萬壹仟玖佰伍拾貳元、新臺幣貳拾萬肆仟柒佰捌拾貳元、新臺幣伍拾肆萬柒仟捌佰貳拾元分別為原告丙○○、丁○○、乙○○供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原於起訴狀將被告列為甲○○即銘巡渡假村，後於審理中改列被告為銘巡渡假村（法定代理人為甲○○），為訴之變更，惟經被告之同意，其訴之變更應予准許。又丙○○於起訴時請求給付每二週超過二十四小時工資為九千五百八十六元，嗣於訴狀送達被告後，於審理中改請求之金額為一萬一千五百五十元（見卷第三十八頁）；原告梁文鐘於起訴時請求資遺費、平日加班費、年假未休假工資、年節加班費總計為七十八萬四千零二元，嗣於起訴狀送達被告後，聲明變更其請求給付之金額為七十八萬零九百五十一元，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠原告丙○○部份：
⑴原告丙○○（原名 楊莉蕾 ）於民國九十二年七月十九日受僱於被告「銘巡渡假
村」（下簡稱系爭渡假村），月薪二萬一千元，係擔任櫃台服務工作（賣泳裝、收貨、點貨、盤存、每日結帳），實領工資為二萬四千元，經被告以不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約，於九十二年十月五日離職，惟被告並未給付應得之每月應得之加班費及每二週超過八十四小時工資並資遣費，爰依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第十七條、第二十四條第一款及第三十條之規定，請求被告給付資遣費為七千五百二十一元。計算式為：（〈21000÷30÷8＝87.5〉x2x26x(1+1/3)＝6051〈6051+24000〉x3/12＝7251〉）。
⑵請求加班費部分：依每日固定加班日數二小時，每月上班日數二十六日計算，
依勞基法第二十四條第一款之規定，被告應給付加班費為一萬五千八百二十七元（計算式：87.5x68x2〈1+1/3〉＝15827）。另請求每二週超過八十四小時工資部分，依照勞基法第二十四條第三款及第三十條規定，被告經給付一萬一千一百五十元（計算式為：87.5x｛《8x6x2》-84÷2x11x2＝11550｝，合計三萬四千八百九十八元（原告誤載為三萬四千八百八十九元）（見第五頁、第三十七頁、第一五四頁）。
㈡原告丁○○部分：
⑴於八十八年三月一日受僱於被告，擔任廚師工作，月薪原為三萬元，嗣被告以
公司未賺錢為由，在九十二年十月當月薪資降為二萬八千元，九十二年十月二十日下午四時三十分許，由被告之總經理 蔡尊信 以伊工作不能勝任為由，通知伊工作至當日為止，故請求明細如下：
①資遣費：工作年資自八十八年三月一日起至九十二年十月二十日止，合計為
四年八個月，資遺費基數為四又十二分之八，被告應給付資遺費十四萬元（計算方式為：三萬元×四又十二分之八年＝十四萬元），被告已給付七萬二千五百元，尚積欠資遺費六萬七千五百元。
②年假、春節未修之年節加班費部分：伊於九十二年農曆過年僅休假二天，尚有一天未休，被告應給付九十二年春節加班費一千元。
③例假日未休部分：於九十二年十月一日至同年月二十日，例假日僅休二天假，尚有一天假期未休，被告應給付未休假費用一千元。
④預告工資：被告臨時通知終止僱傭契約，依勞基法第十六條第三項規定，應給付預告工資一萬元（計算式為：30000-被告已給付之20000＝10000）。
⑤請求特休假部分：自八十八年三月一日起至九十一年三月一日，每年均有七
天年假未休、九十一年三月一日起至九十二年三月一日有十日年假未休、九十二年三月一日起至九十二年十月二十日止，有六日年假未休，合計有三十七日年假未休，依加班日加倍給付薪資計算，被告應給付七萬四千元。（計算式為30000x37x2＝74000）。
⑥國定假日部分：八十八年六日未休、八十九年八日未休、九十年八日未休、
九十一年八日未休、九十二年五日未休，合計三十五日，以加班日加倍給付薪資計算，被告應依勞基法施行細則第二十三條規定給付七萬元。
⑦病假部分：被告溢扣二千二百八十二元（原誤載為二千八百二十二元），應予返還。
⑵爰依勞動基準法第十六條第三項、第十七條、第二十四條第一款、第三十六條
、第三十八條、勞動基準法施行細則第二十三條等規定，分別請求被告給付預告期間工資一萬元、資遺費六萬七千五百元、特別休假費用七萬四千元、年假加班費一千元、例假未休費用一千元、國定假日未休費用七萬元、病假溢扣薪資為二千二百八十二元（誤載為二千八百二十二元），合計二十二萬五千七百八十二元。（以上見本件卷起訴狀、第九十五頁、第八十五頁）㈢原告梁文鐘部份：
⑴緣伊於九十年二月十九日受僱於被告，負責清潔（包括ＳＰＡ池、男生廁所及
浴室、走道）、蒸汽鍋爐及機房之維修、ＳＰＡ區機器的開關、置物櫃之整理、花圃澆水等工作，每月薪資為一萬七千元，勤務加給為六千元，合計二萬三千元。原本被告告知的上班時間為每日上午七時三十分至下午五時，中午十一時三十分至下午一時為吃飯及休息時間，每週只休假一日，每月休假四日，嗣因系爭渡假村ＳＰＡ開幕，人手不足，被告遂要求伊工作至夜間十時，伊亦同意，之後工作時間分別為：星期一至星期五上午七時三十分至夜間十時，星期
六、日至夜間十一時，九十年三月五日領薪資時發現並無加班費，遂向被告反應，被告於九十年六月告知每月加班費為七百五十元，且每月可休假五日，九十年七月至十一月有給付加班費，之後即取消加班費，且每月只可休假四日。
經伊多次反應不給付加班費即應予補休假一事，被告之蔡尊信總經理遂於九十二年十月十四日上午七時許，以伊對機器保養不佳、對客人態度不好、未能配合公司等理由（即不能勝任工作為由），通知伊於九十二年十月十三日終止勞動契約。
⑵伊依勞基法第十七條請求之金額如下：
①資遣費：於系爭渡假村工作年資合計為二年又十二分之八個月，以每月平均
工資為四萬五千三百六十三點七七元（計算式為：本薪23000+勤務加給570＋加班費21793.77加班費＝45363.77），被告應給付資遺費十二萬零九百七十元，扣除被告已給付五萬三千六百六十六元，尚積欠六萬七千三百零四元。
②加班費：伊平日自下午五時三十分加班至晚上十時，週六加班至晚間十一時
，每二週上班逾八十四小時之時間共計三百十二小時，被告每月應給付加班費二萬一千七百九十三點七七元，伊加班月數為三十一又三分之二個月，故被告共應給付加班費六十九萬零一百三十六元；③年假三天未休之工資，被告應給付四千六百元，被告僅給付二千五百五十五
元，尚積欠二千零四十五元；④國定假日未休部分，九十年二月十九日起至九十二年十月十四日止，共計十
四天，被告應給付加倍之薪資為二萬一千四百六十六元；⑤特別休假共十四日未休，依加班日加倍給付薪資計算，被告應給付二萬一千四百六十六元。
⑵被告製發之離職證明書載明依勞動基準法第十一條第五款終止勞動契約，惟被告
並未給付上開金額，爰依勞動基準法第十七條、第二十四條第一款、第二款、第三款、第三十條、第三十八條、第三十九條之規定，分別請求被告給付資遺費六萬七千三百零四元、平日加班費六十九萬零一百三十六元、年假未休費用二千零四十五元、年節加班費二萬一千四百六十六元及特別休假費用二萬一千四百六十六元，合計八十萬二千四百十七元。（以上見卷起訴狀、一百零五頁至第一百零九頁）
二、被告則以：㈠原告丙○○部分：
⑴丙○○（原名楊莉蕾）於九十二年七月十九日受僱於被告，至九十二年十月五
日離職，共計工作二個月又十六天，年資基數為十二分之三，離職前最後一個月之薪資為二萬四千五百元，伊係以勞動基準法第十一條第五款以丙○○不能勝任工作為由為由，終止與原告丙○○之勞動契約，依勞基法第十七條規定，應給付之資遣費為六千一百二十五元（計算式為24500x3/12＝6125）。
⑵又原告丙○○之工作性質未使其長期處於精神或體力上之緊張狀態，與勞動基
準法之立法意旨不同，故非必然適用勞動基準法之相關規定，且依雙方之僱傭契約，原告丙○○同意視遊客多寡調整每日工作時數，而伊依原告丙○○之彈性工作形態，以基本工資為標準，據以計算加班費之數額，得出原告丙○○每月應得之法定最低基本工資加計加班數額為二萬一千九百八十九元（計算方式為：①當月法定基本工資為一萬五千八百四十元；②依每日二小時固定超時計算，扣除每週例假一日，每月固定超時工作時數為二×二＝五二小時，最低加班費標準為一五八四○元／月÷三○日÷八小時／日×一．三三×五二＝四五六五元；③每週逾四十二小時之工作時數為六小時，其最低加班費標準為：一五八四○元／月÷三○日÷八小時／日×六小時×四週＝一五八四元；④原告丙○○應得之法定最低基本工資加計加班費數額為①＋②＋③＝二一九八九元），惟其每月仍給付二萬三千元作為相對等之薪給對價，既高於法定最低基本工資，即無違勞動基準第二十一條第一項所定最低勞動條件標準，則原告丙○○請求加班費及每二週超過八十四小時工時之超時工資，即屬無據。
㈡原告丁○○部分：
⑴緣於八十八年三月二十一日起受僱於被告，擔任系爭渡假村之廚師工作，於九
十二年十月二十日離職，其工作時間約在上午六時至八時，中午十一時三十分至下午一時三十分，夜間五時至八時三十分許，惟就原告請求之金額除溢扣病假二千二百八十二元及九十二年年節加班費、九十二年例假未休工資各一千元不予爭執外，⑵有爭執之其餘金額如下：
①資遣費部分：因在八十九年七月一日以前，被告尚無勞動基準法之適用，且
經兩造合意，原告丁○○自八十八年三月二十一日受僱日起至九十年五月三十一日止，按月以給付「福利金」之方式作為離職金，九十年六月一日起停發福利金，改依勞動基準法規定之方式計算服務年資，故其工作年資應自九十年六月一日起算，至九十二年十月二十日止，合計二年四個月又二十天，資遺費基數為二又十二分之五，平均工資為二萬八千元，應得資遺費數額為六萬七千六百六十七元，被告實際給付七萬二千五百元，已逾法定最低標準。
②原告主張國定假日共計三十五日未休，惟應給付之金額為三萬二千六百六十七元。（計算式為28000÷30x35＝32667）（見第一三六頁）。
③原告主張特休假未休工資、九十二年例假日未休工資部分：因系爭渡假村屬
觀光休憩服務業性質，除週六、日人潮較多外，其餘日數門可羅雀，原告丁○○可視客人數量自由安排其休假日，則其特別休假未休畢一節，不可歸責於被告，依勞委會函文解釋，被告無給付此部分工資之義務。
④預告工資：被告應係短發預告工資八千元（見卷第一三五頁、第六十八頁）。
㈢原告梁文鐘部分：
⑴於九十年二月十九日受僱於被告，平日住在系爭渡假村內之宿舍，於系爭渡假
村擔任溫泉ＳＰＡ區機器保養及清潔工作，原告梁文鐘僅須於溫泉ＳＰＡ局開放（上午十時）前耗費一小時三十分至二小時，開啟機器並清潔溫泉池，迄溫泉ＳＰＡ區關閉（夜間十時）後，關閉機器，並巡視溫泉ＳＰＡ區，即可完成一天之工作量，除此之外之時間，原告梁文鐘均可自由行動，並無連續工作之事實，且原告梁文鐘三餐均可在系爭渡假村內免費享用，而平日用餐時間至少會耗去原告梁文鐘三小時（含自ＳＰＡ溫泉區往返餐廳時間），原告梁文鐘平日時段可在中午時間午休，故梁文鐘請求加班費之事實並無理由。
⑵其工作年資自九十年二月十九日起迄九十二年十月十四日止，合計為二年又八
個月，每月應領「本月薪資」為一萬七千元，勤務加給六千元，合計二萬三千元，金額如下：
①資遺費基數為二又十二分之八，應領資遺費為六萬一千三百三十二元，被告已給付五萬三千六百六十六元，尚積欠七千六百六十六元。
②原告梁文鐘有年假三日未休之工資，被告應給付二千三百元，已實際給付二千五百五十五元，被告溢付二百五十五元。
③年節加班費共十四日，被告僅須加發相當於十四日之工資，即一萬零七百二
十四元④特別休假工資：原告梁文鐘可自由安排其特別休假日，縱有未休畢之事由，亦不可歸責於被告，故被告無給付年度特別休假工資之義務。
㈣並均聲明：求為駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告丙○○於民國九十二年七月十九日到系爭渡假村工作，擔任ＳＰＡ櫃台小姐，
於同年十月五日離職，年資基數為十二分之三，被告尚未給付原告丙○○資遺費及加班費，加班費計算係以每日超時二小時計算固定加班費。
㈡原告丁○○於八十八年三月二十一日起受僱於被告，擔任廚師工作，於九十二年十
月二十日離職，被告應給付原告丁○○預告期間之工資而未給付；丁○○於九十二年十月份請病假四天，應扣薪資一千八百六十六元，惟被告扣薪四千一百四十八元，溢扣金額二千二百八十二元應返還丁○○；九十二年年節加班費及九十二年例假未休工資各有一千元未給付丁○○。
㈢原告梁文鐘工作年資自九十年二月十九日起迄九十二年十月十四日止，合計為二年
又八個月，資遺費基數為二又十二分之八，每月應領「本月薪資」為一萬七千元，勤務加給六千元，合計二萬三千元；被告已給付原告梁文鐘資遺費五萬三千六百六十六元；梁文鐘確實有年假未休之事實，且已領取三天年假工資二千五百五十五元；
四、兩造爭執之事項：㈠被告是否為勞動基準法適用之行業？㈡被告應給付原告丙○○之資遺費、加班費及每二週逾八十四小時之工資部分各為若
干？㈢原告丁○○月平均工資為何？得請求之資遺費、預告工資及國定假日未休假工資各
為何？得否主張特別休假及九十二年例假日未休之工資？若是，其金額為若干？㈣原告梁文鐘工作年資為若干？被告有無積欠梁文鐘資遺費？若有，金額為何？其請
求給付年假未休之工資、年節加班費及特別休假工資等有無理由？若有，其金額各為何？
五、得心證之理由：㈠被告是否為勞動基準法適用之行業？
⑴首要者，本件被告「銘巡渡假村」係以「新寶來溫泉渡假村」對外營業，並無
向高雄縣政府為營利事業登記在案，此有高雄縣政府九十三年八月二十三日府建工字第○九三○一五八七七九號函在卷可稽（見卷第一五八頁），並以「銘巡渡假村」名義向勞工保險局申請為投保單位，其並無具備法人格，為兩造所不爭執，惟按民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院六十四年台上第二四六一號判例要旨參照），基此，銘巡渡假村設有代表人甲○○，有一定之營業所（高雄縣○○鄉○○村○○路一之一號），以雇用員工對外營業獲取商業上利益為目的，按期發給薪資予員工，是以，雖被告並未具備法人格，惟應堪認為民事訴訟法上之非法人團體，而有訴訟法上之當事人能力，合先敘明。
⑵按勞動基準法於左列各業適用之：一農、林、漁、牧業。二礦業及土石採取業
。三製造業。四營造業。五水電、煤氣業。六運輸、倉儲及通信業。七大眾傳播業。八其他經中央主管機關指定之事業；勞動基準法第三條第一項定有明文。復依行政院勞工委員會（八六）台勞動一字第（三七二八八號）說明欄第（三）觀光旅館業，自中華民國八十七年三月一日起適用勞動基準法。是以，被告既自承為觀光旅遊業，揆諸前揭所述，應自八十七年三月一日起即適用勞基法規定。又勞基法第一條即明文揭示，為勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。
⑶按勞工對於所擔任之工作確不能勝任，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法
第十一條第五款有明文。又按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：即在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；基此，本件原告主張被告以渠等不能勝任工作為由，分別終止兩造間勞動契約，故依前開規定，原告得請求資遣費，而計算基準係以平均工資計算。又勞動基準法第十六條雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第十六條第一項、第三項分別定有明文。
⑷請求加班費之依據，按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第二十四條定有明文。再按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時，勞基法第三十條第一項定有明文。
⑸勞基法第三十七條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假
之日，均應休假。又同法第三十八條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。再者，勞基法第三十九條尚且規定，第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
㈡原告丙○○請求部分：
⑴就資遣費計算，係依原告「平均工資」計算，已如前述，原告雖係主張每月之
工資平均為二萬一千元等語，惟陳女主張該平均工資之計算式，尚列入未曾領取之加班費，顯屬違誤，故應以被告抗辯之二萬四千五百元平均工資為計算之基準（較原告丙○○主張之金額為高），以年資基數為十二分之三計算結果之資遣費為六千一百二十五元（24500÷12/3=6125），為有理由，原告丙○○就此部分之主張，依前開規定，並無所據。
⑵原告主張以每日固定二小時，每月工作日數為二十六日之加班費數額：
①原告丙○○之任職期間之工作為櫃台小姐，工作時間為上午十點到晚上八點
，或是中午十二點到晚上十點，業據被告經理 吳怡和 證述在卷，陳女並兼賣泳裝、點貨及盤存及每日結帳之工作，故其性質需長時間駐守在ＳＰＡ櫃台工作，縱使視天氣冷熱遊客有所多寡，惟ＳＰＡ櫃台營業時間大致相同，只要開放時間即須在櫃台旁，故原告丙○○主張以每日超時工作二小時請求加班費一節尚稱合理，而依每月工作日數為二十六日，總計工作日數為六十八日之加班費數額，以平均工資為二萬一千元計算（見起訴狀、第三十八頁陳報狀），總計被告應給付之加班費為一萬五千八百二十七元（計算式為：21000÷30÷8x2x〈1.33）x68=15827）。且按勞基法所規定者係最低勞動條件，已如前述，原告主張延長工時一節既為被告所不否認，被告既自願以高於勞基法規定標準給付，自應以實際給付之工資計算之，且延長工時加給係逾時工作另給之給付，故被告前揭辯稱應以勞基法基本工資計算加班費及業已依每月薪資二萬三千元對價，拒絕給付加班費云云顯屬無據，不予採信。
②至於原告主張依勞基法第二十四條第三款規定主張每二週工作總時數超過八
十四小時，故請求此部分之工資云云，惟按勞基法第二十四條第一款至第三款均係規定延長工時加給，故原告既已主張每日延長二小時加給（即加班費），今再以同條第三款請求延長工時加給，顯屬重複，故此部分不得再行請求，應予駁回。
⑵故原告丙○○得請求金額為二萬一千九百五十二元（計算式為①＋②＝２１９５２）。
㈢原告丁○○部分：
⑴資遣費部分：誠如前述，資遣費係依原告「平均工資」計算；而據原告提出之
薪資單上載，原告主張以三萬元工資計算，被告抗辯以離職當月之薪資即二萬八千元計算基準，然按依前揭勞基法第十七條規定，以相當於一個月之「平均工資」為計算基準，故依據原告所提出之薪資單上載「本月薪資」欄均載金額為三萬元（見卷第四十九頁至五十二頁），僅有在原告丁○○離職當月即九十二年十月之本月薪資欄之金額為二萬八千元，惟查當月 蔡女 工作係未滿一個月，再參酌以蔡女每月實際領取薪資均多於三萬元，故原告丁○○主張以三萬元為平均工資為計算基準尚稱合理。至於被告雖抗辯在九十年五月三十一日以前之年資有按月以「福利金」名義作為離職金，故毋庸再給付資遣費一節云云，惟按豈有員工尚在任職中，公司竟可預知其即將離職而終止勞動契約？因此其所辯顯難採信。因此，系爭渡假村自八十七年三月一日起即適用勞基法，已如前述，故原告丁○○年資基數應自其任職之八十八年三月二十一日起算至九十二年十月二十日止，始屬有理，故其基數應為四又十二分之八個月，以此計算之結果，其得請求資遣費應為十四萬元（計算式為：30000÷30x(4+8/12）＝140000），扣除已給付之資遣費為七萬二千五百元，原告尚得請求之資遣費應為六萬七千五百元。
⑵預告工資：綜上，雇主即被告依勞基法第十一條第三項之規定終止勞動契約者
，應給付預告期間之工資，茲被告就短發預告工資一日不予爭執，而每日平均工資一千元，故被告積欠一日預告工資為一千元。
⑶被告自認積欠九十二年年節加班費總計二千元，以及溢扣病假薪資為二千二百八十二元，故堪認原告此部分主張為實在。
⑷就國定假日未休工資部分：依勞基法第二十三條及第三十九條規定，國定假日
未休工資應加倍發給之，而被告對蔡女國定假日未休日數為三十五日一節不予爭執（見第一三六頁）不爭執：惟應以日平均工資一千元計算，因此原告主張七萬元應為有理由。（計算式為30000×35×2=70000）⑸特別休假部份：按勞動基準法第三十九條規定，第三十八條所定之特別休假，
工資應由雇主照給，查自八十八年三月一日到職起至九十二年十月二十日止離職止，其應休之特別休假日數應為三十四日（7+7+7+10＝31），故原告得請求之特休假工資應為六萬八千元（30000÷30×31×2＝62000）。
⑹被告對於九十二年例假日未休日數為一日不予爭執，依勞基法第三十六條之規定，原告得請求該部分金額為一千元。
⑺至於，按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致
使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，此固據行政院勞工委員會七十九年九月十五日台
（７９）勞動二字第二一八二七號函釋在案。惟查，本件被告係抗辯原告丁○○係因個人原因而自行未休假等情，為原告所否認，被告又未舉證以實其說，自無可採，職是，被告即不得以此為由，拒付原告未休日之特別休假之工資。
綜上，原告丁○○得請求之金額總計應為二十萬四千七百八十二元。
㈣原告梁文鐘部分：
⑴延長工時加給：
①原告梁文鐘擔任新寶來溫泉渡假村，擔任溫泉ＳＰＡ區機器保養、清潔及巡
視工作，而溫泉區開放時間為上午十時至晚上十時，此據證人吳怡和經理到庭證稱：梁文鐘上班時間為早上七點半到中午十一點半，下午四點到晚上十點，上班下班各打一次卡，乙○○是ＳＰＡ地面及水池清潔，機器看管是只要在營業前打開就可以，ＳＰＡ開放的時間是上午十點到晚上十點，有時候沒有客人晚上九點以前關就可以，梁文鐘平常住在渡假村裡面，清潔是視髒亂情形而定，地板、廁所、浴室是每天都清潔一次，ＳＰＡ池是一星期清潔一次到二次，置物櫃不需要他整理，花圃澆水、走道整理都是他工作，客人部分是要他注意禮貌，安全部分是要他注意客人安全，如果有客人溺水、休克要他馬上通知急救等語（見卷第一六六頁），以及蔡尊信到庭證述：乙○○工作是ＳＰＡ管理員，負責ＳＰＡ區域環境及水池清潔及開機關機，另外維護顧客安全，ＳＰＡ區域清潔包括沖洗室、浴室、地板、走道、花圃澆水、置物櫃是髒亂擦拭，早上七點半左右開機，晚上十點鐘關機，星期六是十一點關機，ＳＰＡ池上午十點到晚上十點，假日延長到晚上十一點關機，機房維修我們另外有水電，客人安全部分是請他留意客人的安全，是客人受傷或抱怨時要通知我們，乙○○的工作時間是早上七點半到十一點半，下午四點到晚上十點鐘，用餐時間早上是七點鐘用餐，中午十一點半用餐，下午五點用餐，用餐時間是一鐘頭左右，工作地點是在ＳＰＡ池附近，乙○○早上七點半打卡，下班再打一次卡等語（見卷第一六九頁），自可得知。
②再者，參酌上開證人之證詞，原告梁文鐘之工作內容既為管理員，負責ＳＰ
Ａ之區域環境清潔之管理，並維護顧客安全，故其性質須駐守在ＳＰＡ旁，始能隨時注意管理，雖被告抗辯梁文鐘休息時間為中午一點半至四點，由其櫃台小姐或蔡經理代班云云，惟參酌考勤表上打卡時間為上午六點多，以及晚上九點至十點，甚且十一點，中午時段並無打卡資料，若有中午休息時間，被告既實施打卡制度，理應會要求原告上下班應履行打卡義務，因此被告抗辯梁文鐘中午休息時間一節顯難採信。
②從而，原告梁文鐘主張以每日超時工作之前二小時及後二點五小時一節，自
其所提出之考勤表以觀，復觀以其早上打卡時間多於七時左右，晚上約十點左右，扣除原告自承自中午十一點半至一點為午餐時間，以及參酌蔡尊信證述晚上用餐時間大約一小時，堪認原告主張每日超時（每日八小時）為四小時始為合理。又依梁文鐘所主張每月工平均日數為二十六日，以及兩造合意以平均工資為二萬三千元計算（見卷起訴狀及第一零五頁），每月加班費應計算如下：⒈每日前二小時：23000÷30÷8x2x1.33＝254.91。⒉每日後二小時23000÷30÷8x2x1.66＝318.16⒊每週六加班一小時（晚上十時至十一時此為被告所不爭執），計算式為：23000÷30÷8x52x1.66÷12＝689.36。故原告得請求每月之加班費計算式為〈254.91+318.16〉x26+689.36＝155
89.18，得請求應發之加班費合計應為四十九萬三千六百五十七元（15589.18x〈31+20/30〉＝493657）。
③至於原告主張每二週上班超過八十四小時之延長工時加給部分，因與前揭②之請求重複，故此部分不得再行主張，併此敘明。
⑵資遣費：依勞基法第十七條規定，原告主張就平均工資，依其所提出之離職前
六個月內之薪資單所載（起訴狀後附）「本薪」為二萬三千元，每月固定發全勤獎金五百七十元，惟加班費一欄均付之闕如，故月平均工資應以本薪二萬三千元加上全勤獎金五百七十元始為合理，原告始終未領取加班費，故此部分非經常性給與，則在計算平均工資時應不得將加班費列入。茲原告梁文鐘自九十年二月十九日起至九十二年十月十四日離職止，其年資基數為二又三分之二，此為兩造不爭執，故得請求之資遣費應為（計算式為〈23000+570〉x〈2+2/3〉＝62853），扣除被告已給付之五萬三千六百六十六元，尚得請求資遣費為九千一百八十七元。
⑶年假未休三日之工資部分：被告抗辯已當月工資中給付云云，惟無舉證以實其
說，故原告主張以二萬三千元平均工資計算年休假未休部分結果，尚得請求二千零四十四元（計算式為23000÷30÷×3×2＝0000－0000＝2044）。
⑷國定假日未休工資：被告抗辯應已於當月工資中給付云云，惟並無舉證以實其
說，故原告得請求為之金額二萬一千四百六十六元（計算式為23000÷30×14×2＝21466）⑸特別休假未休工資：按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生
產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，此據行政院勞工委員會七十九年九月十五日台（79）勞動二字第二一八二七號函釋在案。被告係抗辯原告梁文鐘係非可歸責於雇主即係因個人原因而自行未休假等情，為原告所否認，被告又未舉證以實其說，自無可採，基此，得請求之特別休假未休工資應為二萬一千四百六十六元（計算式為23000÷30x14x2＝21466）。
⑹綜上，原告梁文鐘得請求之金額總計為五十四萬七千八百二十元。
六、從而，原告等人分別依其勞動契約，請求被告應給付原告丙○○二萬一千九百五十二元，原告丁○○二十萬五千七百八十二元，原告梁文鐘五十四萬七千八百二十元，及均自起訴狀繕本被告之翌日即九十二年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予駁回。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保准為假執行或免為假執行，爰就原告乙○○勝訴部分及被告敗訴部份，分別酌定相當擔保金額准許之。另本件命被告給付予原告丙○○、丁○○之金額，均未逾新臺幣五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款依職權宣告假執行。至於原告等人就其敗訴部分，其假執行之聲請即均失所附麗，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項，第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十二日
臺灣高雄地方法院勞工法庭
法官郭慧珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十二日
法院書記官董明惠