裁判字號：臺灣新竹地方法院108年易字第394號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度易字第394號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告何新輝上列被告因竊盜案件，經檢察官追加起訴（108年度偵緝字第304號）及移送併辦（108年度偵字第10090號），本院判決如下：
主文何新輝犯附表主文欄所示之罪，應處附表主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
犯罪事實何新輝與 蕭翔鴻 、 黃茂興 （蕭翔鴻、黃茂興部分另經本院以108年度易字第265號案件審結）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號一、二所示之時、地，以附表編號
一、二所示之方式，竊取如附表編號一、二所示之物。理由
壹、程序事項
一、附表編號一所示部分，業經檢察官於民國108年6月4日本院準備程序時當庭更正、補充犯罪事實及所犯罪名，並無影響基本事實同一之情形，且經本院告知被告，故自應以檢察官補正之內容作為審理之範圍，合先敘明。
二、以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，當事人均不爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦查無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告何新輝矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有行竊，有一次我記得跟蕭翔鴻、黃茂興一起去一個社區，黃茂興與蕭翔鴻有在附表編號一、二所示這兩戶人家偷東西，但是我沒有偷，我沒有進到房子裡面，我迫不得已要跟他們一起走，我不知道他們進去偷東西，我只知道蕭翔鴻要去找朋友，當時蕭翔鴻要去收錢，我是挺蕭翔鴻才去，當時是載我們去那邊的 官文榮 要離開，不能載我們，我們才下車云云。經查：
（一）共犯蕭翔鴻、黃茂興有於附表編號一、二所示之時、地，以附表所示之方式共同行竊，而附表編號一、二所示之告訴人 林鶴松 、 丁振川 住處內，亦有附表編號一、二所示之物品遭竊等情，為被告所不否認，並有下列證據在卷可稽：
1、證人即共犯蕭翔鴻於警詢、偵查及本院訊問時之供述及證述（見108偵1625號卷第8至13-1頁、第92至96頁、第148至150頁、第177至181頁、第169至171頁、本院108聲羈32號卷第6至9頁、本院108易265號卷第61至64頁、第91至95頁、第97至100頁、第127至129頁、第215至223頁、本院108易394號卷第170至183頁）。
2、證人即共犯黃茂興於警詢、偵查及本院訊問時之供述及證述（見108偵10090號卷第4至5頁、第6至7頁、108偵1625號卷第177至180頁、本院108易265號卷第91至95頁、第97至100頁、第215至223頁、本院108易394號卷第156至170頁）。
3、證人林鶴松（告訴人）於警詢時之證述（見108偵1625號卷第30至31頁反面）。
4、證人丁振川（告訴人）於警詢時之證述（見108偵1625號卷第32至34頁反面、第194至195頁）。
5、證人官文榮於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見108偵1625號卷第20頁至反面、第21至23頁反面、第99、100頁、本院108易394號卷第184至191頁）。
6、監視錄影畫面翻拍照片8張（見108偵1625號卷第60頁下方至62頁上方）。
7、告訴人丁振川住宅遭竊盜案現場勘察報告1份（見108偵10090號卷第17頁至反面）。
8、新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號住宅竊案刑案現場照片及監視錄影畫面翻拍照片共30張（見108偵10090號卷第18至22頁）。
9、內政部警政署刑事警察局108年3月22日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見108偵10090號卷第25至26頁）。
10、內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑生字第0000000000號鑑定書1份（見108偵10090號卷第27至28頁反面）。
11、監視錄影畫面翻拍照片14張（見108偵1625號卷第58至60頁上方、第62頁下方至63頁）。
12、員警製作之路線示意圖1紙及蒐證照片15張（見108偵1625號卷第63頁反面至67頁）。
13、新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號住宅失竊現場蒐證照片7張（見108偵1625號卷第69至70頁反面）。
14、新竹縣政府警察局竹東分局108年2月26日扣押筆錄（受執行人蕭翔鴻）、扣押物品目錄表各1份（見108偵1625號卷第184至187頁、第189、190頁）。
15、扣案物照片11張（見108偵1625號卷第191至193頁反面）。
16、新竹縣政府警察局竹東分局二重埔派出所警員於108年1月30日製作之職務報告1份（見108他470號卷第3至5頁）。
17、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表（車主：證人官文榮）1紙（見108他470號卷第25頁）。
18、監視錄影畫面光碟3片（置於108偵1625號卷後附存放袋內）。
是此部分之事實，首堪認定。則本件應審究者，即為被告與共犯蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二所示之犯行間，有無犯意聯絡、行為分擔。
（二）被告與共犯蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，有下列證據及理由可資證明：
1、證人蕭翔鴻於警詢、偵訊時證稱及供稱：我與何新輝、黃茂興共同到附表編號一、二所示地點行竊，是何新輝提議的，目標也是何新輝選的，我們3人直接進入住宅內行竊，行竊附表編號二之前，何新輝有去稍微看屋內有無人等語（見108偵1625號卷第8至13-1頁、第92至96頁、第149至150頁、第177至181頁、第169至171頁），復於本院訊問時供稱：是何新輝提議到附表編號一、二所示地點行竊，何新輝也都有進到屋內，附表編號一的手機也是何新輝拿去變賣的等語（見本院108易265號卷第215至223頁），又於本院審理時證稱：我有與何新輝、黃茂興到附表編號一的林鶴松住宅，是案發前半小時，何新輝在我家說好一起去偷東西，我們是坐官文榮的車到附近，我、何新輝、黃茂興都是講好的，只有官文榮不知道，我是騙官文榮說我們等一下要進去收錢，我、何新輝、黃茂興都有進去林鶴松的住宅裡面，林鶴松的家結束以後，何新輝就先上去看有沒有人，看完都沒有人，然後叫我跟黃茂興上去、過去，到丁振川住處外面後，起初何新輝好像沒有，因為何新輝先上去看時，看到有人走過來，就把頭套拉起來，而我跟黃茂興兩個人頭上都有戴，但要進去住宅時，何新輝好像就有戴起來了，我、何新輝、黃茂興三個人都有進到丁振川的屋子內，何新輝自始至終都知道去那兩戶的目的就是要偷東西等語（見本院108易394號卷第170至183頁）。
證人黃茂興於警詢、偵訊時證稱及供稱：附表編號一、二的竊案是我與何新輝、蕭翔鴻一起去偷的，附表編號一的手機是何新輝拿走的等語（見108偵10090號卷第4至5頁、第6至7頁、108偵1625號卷第177至180頁），復於本院訊問時供稱：我們會去附表編號一、二的地方行竊，是何新輝提議的，何新輝也都有進到屋內，附表編號一的手機也是何新輝拿的，何新輝當天有戴頭套，也有整個拉下來過等語（見本院108易265號卷第215至223頁），又於本院審理時證稱：案發當天我與何新輝在蕭翔鴻住處時，何新輝就有提到要去附表編號一地點附近偷東西，附表編號一的林鶴松住宅，我、何新輝、蕭翔鴻三個人都有進到屋內，是直接開門就進去，門沒鎖，之後前往附表編號二丁振川住宅時，我是跟何新輝一起走的，應該是何新輝在前面帶路，進到丁振川住宅是腳踢破玻璃後進去的，但我不確定真正是誰踢的，是我們三個人的其中一個人踢的，踹破落地窗的玻璃後，我與蕭翔鴻、何新輝都有進到丁振川住宅內，我在丁振川住宅內有拿一個包包，我、何新輝、蕭翔鴻前往林鶴松、丁振川的住宅就是要進去偷東西，何新輝跟我們一起坐官文榮的車，是因為要跟我們一起去偷東西當天我們講很多次就是要去偷東西，竊取附表編號二住宅前，何新輝有先去看，我們才爬上去等語（見本院108易394號卷第156至170頁）。
是證人蕭翔鴻、黃茂興始終供稱被告就附表編號一、二所示之犯行全程知情並一同前往，且附表編號一之手機亦為被告下手竊取，且前往附表編號二所示地點之過程，被告亦先勘查現場等情，則被告與證人蕭翔鴻、黃茂興間，就附表編號一、二所示之犯行，事前已有謀議，而事中被告亦有參與之事實，足認被告與證人蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。
2、況觀諸監視錄影畫面翻拍照片22張（見108偵1625號卷第58頁至63頁），可知被告與證人蕭翔鴻、黃茂興三人當日均抵達案發地點附近後，均一起行動，且當時證人蕭翔鴻已將頭套拉下僅露出眼睛（見108偵1625號卷第60頁下方），而被告發現攝影鏡頭後，亦以手遮掩面部（見108偵1625號卷第61頁上方），為他人發現後亦一同逃避追捕（見108偵1625號卷第61頁反面、第62頁上方）等事實，皆足以補強證人蕭翔鴻、黃茂興證述、供述之內容屬實，益徵被告與證人蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，甚為明顯。
3、而再參以員警依前開監視錄影畫面而製作之路線示意圖1紙及蒐證照片15張（見108偵1625號卷第63頁反面至67頁），可知被告與證人蕭翔鴻、黃茂興前往附表編號一、二所示地點時之行徑路線，並非一般道路，反係刻意揀選路人不會行走而草木叢生之處，甚且翻越牆垣等情，亦足以佐證被告與證人蕭翔鴻、黃茂興係基於行竊之目的而前往附表編號一、二所示地點之事實。
（三）被告辯解不予採取之理由
1、被告既辯稱：是蕭翔鴻說要去收錢，我挺蕭翔鴻才去云云，卻又辯稱：當時是我沒有交通工具才與蕭翔鴻一起離開，而官文榮又不願意載我離開云云，就與證人蕭翔鴻同行原因之辯解，前後已有不一，況被告為成年人，亦無任何精神障礙、心智缺陷或肢體不便之情形，若不願與證人蕭翔鴻、黃茂興一同行竊，大可自行叫車離去，是其辯解已違背常情。
2、被告既辯稱：是蕭翔鴻說要去收錢，我挺蕭翔鴻才去云云，卻又辯稱：我沒有進去附表編號一、二所示之住宅內云云，然被告既稱係為陪同、相挺證人蕭翔鴻收錢，衡情亦應一同進入屋內，否則如何達到相挺之目的？是被告此部分辯解，亦與事理不符而自相矛盾。
3、被告與共犯蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔乙節，業經本院認定如前，而被告之辯詞均與證人蕭翔鴻、黃茂興、官文榮之證述不符合，而證人蕭翔鴻、黃茂興就自身犯行均已坦認，實無誣陷被告之必要，且證人蕭翔鴻、黃茂興之證述亦與客觀事證相符，反觀被告辯詞有前後不一、自相矛盾之情形，顯然不足以採信。
（四）綜上，本件事證均已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條之法定刑由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項各款之加重事由，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科之罰金刑上限，法定刑顯較修正前提高，經比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項各款之規定論處。
三、罪名：
（一）核被告就附表編號一所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第3款、第1款之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。
（二）核被告就附表編號二所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第1款之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。次按刑法第321條第1項第2款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（83年度台上字第3856號、92年度台非字第6號判決意旨參照）。是追加起訴意旨認此部分另成立刑法第354條之毀損罪並應與本院認定之上開罪名論以想像競合乙節，尚有未洽。
（三）被告與共犯蕭翔鴻、黃茂興就附表編號一、二、所示之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（四）被告所犯附表編號一、二所示2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨揭示，合先說明。
查被告前因施用毒品、贓物、竊盜等案件，分經法院判處有期徒刑確定後，經本院以101年度聲字第1172號裁定應執行有期徒刑5月10月確定，入監執行後，於105年4月11日縮短刑期假釋出監，而於106年8月28日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參照釋字第775號解釋意旨，衡酌使本件構成累犯之罪，其中包含竊盜、贓物罪（即本院100年度審易字第136號、第190號、第532號、第624號判決及臺灣高等法院101年度上易字第1535號判決），與本件被告所犯之罪，均為侵害他人財產法益之犯罪，可認主觀上具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
五、科刑：爰審酌被告正值中壯年，且自陳從事鋁門窗為業，月收入約新臺幣6萬元，顯有從事正當職業之能力，卻恣意侵入他人住宅竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，並嚴重危害社會秩序，破壞居家安寧，所為應予非難，另考量其犯後之辯解前後不一、與常情不符且自相矛盾，顯然未能正視自身錯誤之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、智識程度、家庭狀況、素行等一切情狀，量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決、105年度台上字第3282號判決意旨參照）。
（一）附表編號一所示未扣案之犯罪所得OPPO-AX5藍色智慧型手機1支，並未合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、同法第38條之1第3項規定，諭知沒收、追徵。
（二）附表編號二所示未扣案之犯罪所得（即SANDRO黑色包包1個，內有星巴克儲值卡1張、鑰匙2支、小金頂手電筒1支、少許零錢等物，含SANDRO黑色包包），由共犯黃茂興取得，故於本件不宣告沒收、追徵。
七、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林李嘉追加起訴，檢察官楊仲萍移送併辦，檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第八庭法官潘韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月25日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬───────┬──────────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪行為態樣│主文│├──┼────┼───────┼──────────────┼──────────┤│一│108年1月│新竹縣竹東鎮光│由不知情之官文榮駕駛車號0000│何新輝犯結夥三人以上│││25日下午│明路871巷18號│-HK號自小客車，載運何新輝、│攜帶兇器侵入住宅竊盜│││3時18分│林鶴松之住處│蕭翔鴻、黃茂興等3人至附近後│罪，累犯，處有期徒刑│││許││，由蕭翔鴻攜帶黑色包包1個（│壹年。│││││內裝有行竊工具之頭套1個、黑│未扣案之犯罪所得OPPO│││││色手套3只、望遠鏡1個、手電筒│AX5藍色智慧型手機壹│││││1個，及可供作兇器使用之扳手2│支沒收，於全部或一部│││││支、老虎鉗1支、中心銃1支、切│不能或不宜執行沒收時│││││管器1個等工具），因該處大門│，追徵其價額。│││││未鎖，何新輝、蕭翔鴻、黃茂興││││││即共同自大門侵入，並竊得OPPO││││││AX5藍色智慧型手機1支（價值6,││││││000元，最終由何新輝取得）。││├──┼────┼───────┼──────────────┼──────────┤│二│108年1月│新竹縣 竹東鎮員 │何新輝、蕭翔鴻、黃茂興等3人│何新輝犯結夥三人以上│││25日下午│山路438巷20號│為附表編號一所示之犯行後，旋│攜帶兇器踰越牆垣毀越│││3時35分│丁振川之住處│徒步走至附近之丁振川住處社區│安全設備侵入住宅竊盜│││許││，攀爬社區圍牆進入社區，徒步│罪，累犯，處有期徒刑│││││至丁振川住處旁，蕭翔鴻仍攜帶│壹年。│││││黑色包包1個（內裝之工具如附││││││表編號一所示），其等直接打破││││││1樓落地窗玻璃，打開落地窗鎖││││││頭後，何新輝、蕭翔鴻、黃茂興││││││等3人即毀越入內行竊，竊得SAN││││││DRO黑色包包1個（內有星巴克儲││││││值卡1張、鑰匙2支、小金頂手電││││││筒1支、少許零錢，含SANDRO黑││││││色包包共價值約2萬2,050元，此││││││黑色包包由黃茂興取得）。││└──┴────┴───────┴──────────────┴──────────┘