裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第685號民事判決
裁判日期：民國106年11月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第685號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 陳倩如 被告 李坤龍 被告 李麗珠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國106年11月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告李麗珠就被告李坤龍所有坐落於嘉義縣○○市○○段○○○段00000000地號土地，於民國105年6月8日以 朴登普 字第000000號，設定擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告李麗珠應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位聲明：
１、確認被告李麗珠就被告李坤龍所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○段0000000地號土地，於民國105年6月8日，由嘉義縣朴子地政事務所，登記字號為朴登普字第038800號，設定新台幣（下同）1,000,000元整抵押權所擔保之債權不存在。
2、被告李麗珠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告等共同負擔。
二、備位聲明：
１、被告李麗珠就被告李坤龍所有如上揭所示之不動產，於民國105年6月8日，由嘉義縣朴子地政事務所登記，設定1,000,000元整之抵押權設定行為應予撤銷。
２、被告李麗珠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
３、訴訟費用由被告等共同負擔。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）緣被告李坤龍對原告負有債務，經原告多次催討無果，原告並已就本案債權取得執行名義。計至106年9月12日止，欠款尚餘188,082元整及其利息未為清償，合先敘明。
（二）查被告李坤龍前曾將其名下所有嘉義縣○○市○○段○○○段0000000地號以贈與為原因移轉登記予訴外人即其父 李岸 ，原告遂向鈞院提起撤銷之訴，並獲101年朴簡字第164號勝訴判決確定在案（確定日期為102年3月7日）。
原告為實現債權，嗣後持上開勝訴判決向鈞院民事執行處聲請強制執行，然發現被告李坤龍竟於105年6月8日，將上開不動產設定1,000,000元整之抵押權（下稱系爭抵押權）予其姐即被告李麗珠。該抵押權之設定，已使系爭不動產拍賣不足清償優先債權致無執行實益，原告之債權恐無從獲償。查被告等之行為，顯係通謀意圖脫產，致原告債權無從追索，求助無著，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確定設定抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益。
（三）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立之原因事實，負舉證之責，最高法院著有42年度台上字第170號、20年上字第709號判例可資參照。是依上開判例要旨，原告否認系爭抵押權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細紀錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之原則。而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告二人所掌握，因此被告二人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告二人舉證較諸原告為合理且簡單。再者，私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，亦時有所聞。本件被告李坤龍明知對原告負有債務且原告欲對上開不動產進行債權之追索，竟將系爭不動產設定高額抵押權登記予其姐即被告李麗珠，復按被告二人之親屬關係，其等間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
（四）又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條訂有明文。承前所述，系爭抵押權既屬被告二人通謀虛偽意思表示所設定，被告二人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力。而原告為被告李坤龍之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告李坤龍怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第242條、第767條規定，訴請確認被告二人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告李坤龍請求被告李麗珠將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據。
二、備位聲明部分：
（一）按「債權人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。…債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」、「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」分別為民法第244條第1項、第4項所明定及最高法院51年台上字第3528號判例所明揭。
（二）從而，縱令鈞院認定原告先位之訴為無理由，惟原告既為被告李坤龍之債權人，被告李坤龍除系爭土地外，又別無其他財產可供執行，則李坤龍所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而，原告依民法第244條第1項、第4項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告李麗珠塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，應有理由。
參、證據：提出本院102年度司執字第26925號債權憑證暨繼續執行紀錄表、嘉義縣○○市○○段○○○段0000000地號土地登記謄本、本院朴子簡易庭101年度朴簡字第164號民事判決暨確定證明書、本院民事執行處106年8月15日嘉院國106司執實字第18234號函及被告李坤龍財產暨所得資料清單影本等資料。
乙、被告方面
壹、被告李麗珠部分
一、聲明：
１、請求駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：我確實有借被告李坤龍超過100萬元，從我媽媽於100年過世後，被告李坤龍就有陸陸續續在跟我借錢。我父親去年去世時的喪葬費，被告李坤龍都付不出來，是我拿現金幫他代墊的，而且被告李坤龍民間的借款也是由我拿現金借給被告李坤龍去還的，我只有我提款出來拿現金給被告李坤龍去還給人家的證明，我不是用匯款的。李坤龍最後一次跟我借錢，就是去年我爸爸的喪葬費用。
三、證據：提出嘉義埤子頭郵局李麗珠存摺交易明細及李坤龍於105年6月7日所簽發之壹佰萬元本票等資料。
貳、被告李坤龍部分
一、聲明：
１、請求駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：我欠被告李麗珠的錢不只100萬元，而且原告之前已有聲請兩次查封拍賣系爭土地。因為我的戶頭不能用，所以李麗珠沒有辦法用匯款給我，她都是拿現金給我。
三、證據：被告李坤龍未提出證據資料。理由
甲、程序部分按確認之訴非原告有即受判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。而查，本件因被告李麗珠在系爭嘉義縣○○市○○段○○○段0000000地號土地上，有抵押權登記，致原告對被告李坤龍之債權無執行實益。原告主張李麗珠、李坤龍二人係通謀脫產，設定抵押權所擔保之債權不存在，然為被告李麗珠、李坤龍否認。則兩造間因就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，因此，應認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應准許提起，合先敘明。
乙、實體部分
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、28年上字第11號、42年台上字第170號判例意旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告起訴主張被告李麗珠與李坤龍二人間就系爭土地設定之抵押權所擔保之債權不存在，被告李麗珠與李坤龍二人既辯稱借貸關係存在，則依上述說明，即應由被告方面就借貸關係存在之借貸意思表示合致及交付借款之積極事實，負舉證之責任。
二、而查，被告李麗珠主張伊有借給被告李坤龍超過100萬元，從伊母親於100年過世後，被告李坤龍就有陸陸續續在跟伊借錢，伊父親去年去世時的喪葬費，被告李坤龍都付不出來，李坤龍最後一次借錢，就是去年伊爸爸的喪葬費用云云，固據被告李麗珠提出嘉義埤子頭郵局存摺交易明細及李坤龍於105年6月7日簽發之壹佰萬元本票一張佐參。惟查，被告李坤龍所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○段00000000地號土地，於105年6月8日設定擔保債權總金額壹佰萬元之普通抵押權，擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於民國105年6月7日金錢借貸契約發生之債務」。然查，被告李麗珠提出之上揭存摺交易明細之內容，則係自100年08月05日起至105年01月03日止之交易明細，且僅有李麗珠單方之提款明細，並無法證明提出之款項是否作為交付被告李坤龍借款之事實。而且自100年08月05日至105年01月03日之期間，也不屬土地登記謄本上面所記載之擔保「105年6月
7日金錢借貸契約發生之債務」，即非屬本件系爭壹佰萬元之普通抵押權所擔保之債權範圍。被告李麗珠雖然另李坤龍於105年6月7日所簽發之壹佰萬元本票一張，惟按：本票為無因證券，不能僅以面票之簽發及交付，證明有借貸之事實。此最高法院著有82年度台上字第1061號民事裁判意旨可資參照。因此，本件亦不得僅以該本票即遽認定被告二人間有交付借款之事實。因此，本件被告李麗珠提出上揭存摺交易明細及李坤龍於105年6月7日所簽發之壹佰萬元本票一張，均難據以採認作為有利於被告之事實認定資料。此外，被告二人無提出其他得為有利認定之證據資料。從而，原告請求確認被告李麗珠就被告李坤龍所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○段00000000地號土地，於105年6月8日以朴登普字第038800號，設定擔保債權總金額壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依據民法第242條、第767條之規定，代位債務人李坤龍請求被告李麗珠應將前項抵押權登記予以塗銷，乃於法有據，屬有理由，應予准許。爰諭知如主文第一、二項所示。又原告先位之訴既已獲勝訴之判決，其備位之訴自無庸再為審酌，附此敘明。
三、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國106年11月17日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月17日
書記官蕭佩宜