裁判字號：臺灣臺北地方法院109年金訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國109年12月01日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度金訴字第46號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告歐陽榮彬上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12910號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文歐陽榮彬共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內繳交犯罪所得新臺幣肆拾肆萬元及向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實
一、歐陽榮彬明知經營期貨交易事業，須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局之許可，並發給許可證照，始得營業，竟與 楊亦平 （已歿）共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡，於民國106年11月至107年9月間，僱用有犯意聯絡真實姓名年籍不詳之成年人3人為業務員，以撥打電話方式招攬 黃元明 、 吳勇志 、 莊黃麗卿 、 陳坤煌 、 謝宗翰 等不特定客戶從事地下期貨交易。其違法經營期貨交易業務之方式為：客戶透過業務員取得歐陽榮彬提供之帳號及密碼後，即可自行上網登入黑馬理財等網站以「口」為單位下單，下單標的為臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股指數）、道瓊股價指數、那斯達克股價指數等，倘預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，每口收取新臺幣（下同）100元至200元不等之手續費，每漲跌1點輸贏100元至150元，惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場進行撮合交易，而僅以每日收盤時與下單時指數之差額計算盈虧；若客戶虧損累積至1萬元以上，則通知其將款項匯入不知情 歐陽凌嘉 （涉犯幫助非法經營期貨交易業務部分，另為不起訴處分）設於合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）內，獲利累積至1萬元以上，則由歐陽榮彬將客戶所賺取之款項自上開合庫帳戶提領後以現金交付客戶，或匯入客戶指定之帳戶。黃元明、吳勇志、莊黃麗卿、陳坤煌、謝宗翰因此於附表所示之期間，轉帳如附表所示之金額至上開合庫帳戶內。歐陽榮彬於上開經營期貨業務期間，共因此得利益44萬元。
二、案經法務部調查局新北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面本案被告歐陽榮彬所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（臺北地檢署109年度偵字第12910號卷《下稱：北檢偵字卷》第249頁、本院109年度金訴字第46號卷《下稱：本院卷》第46頁），核與證人歐陽凌嘉於調查官詢問及檢察官訊問（北檢偵字卷第9頁至第18頁、第247頁至第249頁）、證人黃元明於調查官詢問（北檢偵字卷第51頁至第53頁）、證人吳勇志於調查官詢問（北檢偵字卷第29頁至第33頁）、證人莊黃麗卿於調查官詢問（北檢偵字卷第43頁至第45頁）、證人陳坤煌於調查官詢問（北檢偵字卷第63頁至第67頁）、證人謝宗翰於調查官詢問（北檢偵字卷第75頁至第79頁）之陳述互核相符，並有黑馬理財網頁列印畫面1紙（北檢偵字卷第19頁）、證人歐陽凌嘉合作金庫銀行大坪林分行0000000000000號存摺影本及交易明細（北檢偵字卷第27頁、第47頁至第49頁）、證人吳勇志台北富邦銀行市府分行000000000000號開戶資料暨交易明細（北檢偵字卷第199頁至第216頁）、證人黃元明中國信託銀行開戶資料暨交易明細（北檢偵字卷第157頁至第188頁）、證人陳坤煌銀行交易往來資料影本1份（北檢偵字卷第217頁至第229頁）、證人歐陽凌嘉合作金庫銀行存款憑條影本9張及開戶資料暨交易明細（北檢偵字卷第81頁至第97頁、第109頁至第137頁）、證人莊黃麗卿匯款單據暨交易明細（北檢偵字卷第189頁至第197頁）、被告大額通貨交易登錄及補建資料交易文件（北檢偵字卷第139頁至第155頁）等資料附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修正公布之期貨交易法第3條增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），期貨交易法第3條第1項定有明文。而所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，既係以臺股期貨指數及其他期貨交易行為為其勝負之基礎，即非單純依靠機率之賭博行為，仍應屬期貨交易行為（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。
（二）被告與楊亦平並非期貨商，卻基於共同犯意聯絡，由被告出面雇用真實姓名年籍不詳之成年人3人為業務員，再以撥打電話方式招攬黃元明、吳勇志、莊黃麗卿、陳坤煌、謝宗翰等不特定客戶，由客戶透過業務員取得被告提供之帳號及密碼，即可自行上網登入黑馬理財等網站以「口」為單位下單，下單標的為臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股指數）、道瓊股價指數、那斯達克股價指數等，倘預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，每口收取新臺幣（下同）100元至200元不等之手續費，每漲跌1點輸贏100元至150元，進而與客戶從事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，顯屬向不特定之人招攬進行期貨交易下單，且長期間持續營業以營利之業務行為。核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。
（三）被告所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。
（四）被告及楊亦平與所雇用之真實姓名年籍不詳之成年人3人間，有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，國家需對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，具有高度之專業性與技術性，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人經由非正式管道取得交易決策，更有必要規範各類金融服務事業之設立、經營及從業人員之資格。被告明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨交易業務，竟為圖不法利益，以上開方式經營上開地下期貨交易之業務，所為破壞金融交易秩序，實有不該。惟念及被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，配合偵審程序，犯後態度尚稱良好，並參酌被告素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
（六）被告未曾受有期徒刑之宣告及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於偵查及本院準備程序、審理時均坦認犯行，深表悔意，本院認被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告後，當知警惕，應無再犯之虞，衡量在監處遇對被告之影響，兼顧刑事政策理念，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依其犯罪情節就被告宣告緩刑貳年、另為使被告確實記取教訓，及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。本院審酌被告之資力、犯罪情節及實際並無獲益等情，併依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應於其判決確定後一年內向公庫支付6萬元及繳回下述犯罪所得44萬元，以啟自新，並預防再犯。
三、被告犯本案期間自106年11月起至107年9月，共計11個月，每月獲利約4萬元，總計獲利44萬元等情，業經被告供述在卷（北檢偵字卷第249頁、本院卷第47頁），此等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第38條之1，判決如主文。
本件經檢察官羅嘉薇偵查起訴，檢察官唐仲慶到庭實行公訴。中華民國109年12月1日
刑事第十九庭法官林勇如上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林意禎中華民國109年12月2日附表：
編號被害人匯款期間匯款帳戶匯款金額1黃元明107年1月17日至107年4月26日合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號983,000元（共12筆）2吳勇志106年12月28日至107年4月24日合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號303,210元（共18筆）3莊黃麗卿107年2月7日至107年3月27日合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號128,720元（共3筆）4陳坤煌107年1月23日至107年4月17日合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號475,050元（共7筆）5謝宗翰106年12月29日至107年4月16日合作金庫商業銀行大坪林分行帳號000000000000號399,600元（共9筆）期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。