裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第78號民事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決107年度訴字第78號原告 莊玉秀 訴訟代理人 莊明章
蔡弘琳 律師 蔡進欽 律師 蘇正信 律師被告 劉嘉哲 訴訟代理人 查明 邦律師
邱霈云 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國107年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國105年3月22日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，本欲擔保兩造間之借款新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭借款），然原告於設定系爭抵押權並將土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明、本票、收據交付與被告後，被告卻未將系爭借款交與原告，反向本院聲請拍賣系爭不動產，被告既未交付系爭借款，兩造間之借貸契約並未成立，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不應存在，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）系爭借款業已交付與原告之訴訟代理人莊明章，並經原告於收據記載「茲向劉嘉哲借款金額新臺幣伍百萬元整。並開立本票票號：NO.474762，金額新臺幣伍百萬元...所發生之債務，包含本金及利息、遲延利息、違約金在內。上開款項於民國105年3月23日當日親收現金足訖無訛。」足見被告確實已交付現金與莊明章。
（二）又原告以其為發票人簽發500萬元本票（下稱系爭本票）與被告擔保系爭借款，倘原告未收取系爭借款，何須提供系爭抵押權與系爭本票作為擔保。況證人 沈翊涵 亦證稱確實曾將系爭借款交付與莊明章，莊明章並交付抵押權設定契約書、他項權利證明、本票與證人沈翊涵，倘被告未交付系爭借款，莊明章豈可能將相關擔保資料交與證人沈翊涵。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於104年間向被告借款500萬元，預扣利息三個月，借款利率為百分之2.5，並於104年10月8日提供系爭不動產，以被告為抵押權人，設定普通抵押權500萬元予被告。
（二）原告於105年3月21日再將上開系爭不動產設定系爭抵押權500萬元予被告，並於同年月23日簽發本票500萬元予被告及簽立收據1紙。
（三）上開借款行為，均係原告授與代理權與莊明章，由莊明章所為。
（四）莊明章曾於105年2月16日、105年2月20日分別匯款125,000元至訴外人 謝巧涵 之帳戶，均係繳納104年10月借款500萬元之利息。
（五）莊明章於106年8月9日、106年9月12日分別匯款100,000元予被告。
四、兩造爭執事項：
（一）就系爭抵押權，被告有無交付500萬元與原告？
（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）就系爭抵押權，被告有無交付500萬元與原告？
1、按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。惟若貸與人提出借款人簽立之借用書證，業經載明所借款項當日親收足訖無訛；或依該借用證書表明之事項，足以推知借貸合意及貸與人已交付借用物者，即應認貸與人就消費借貸關係存在之事實，已盡舉證責任（最高法院89年度台上字第501號判決及同院69年台上字第3868號裁判要旨參考）。於此，借款人如無反證，即無由否認依該借用書證所證明之事實。
2、查被告所提出之收據上記載「一、茲向劉嘉哲借款金額新臺幣伍百萬元整。並開立本票票號：NO.474762，金額新臺幣伍百萬元，以資證明。二、本人同意提供擔保並設定抵押權新臺幣伍佰萬元，所發生之債務，包含本金及利息、遲延利息、違約金在內。三、上開款項於民國105年3月23日當日親收現金足訖無訛（簽收人：莊玉秀）。」（見106年度司拍字第431號卷第17頁）而系爭借款為原告授與代理權予莊明章處理借款事宜，足見莊明章不僅為原告之代理人亦為原告之占有輔助人，自得代原告受領系爭借款，上開借據既已記載原告親收現金足訖無訛，依上開說明，自應由原告舉反證推翻其未收領系爭借款之事實。
3、原告雖主張兩造借款方式從第一次開始就是先辦理抵押權登記，登記後取得他項權利證明書，再依被告提供之空白收據直接簽名及簽發本票後，一併由證人帶回交給被告，被告審核無誤後，再依借款金額以匯款或現金方式交付借款云云，然證人沈翊涵於本院審理中證稱：莊明章於系爭借款交付前已設定系爭抵押權並取得他項權利證明書，於交付金錢時，莊明章交付收據、他項權利證明書給我，我再轉交給被告等語（見本院卷第134頁至第135頁），則證人沈翊涵上開證述並無法佐證原告上開主張，至於兩造歷次借款均係先設定抵押權後交付金錢等情，此乃為實務常見之方式，亦無法以此據以認定有無交付金錢之事實，原告既未舉反證證明被告未交付系爭借款，堪認被告業已交付系爭借款。
（二）原告依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？查被告既已交付借款與原告，兩造間有消費借貸之債權債務關係，並設定系爭抵押權為前開債權擔保，系爭抵押權自屬合法有效，是原告主張爭抵押權所擔保之債權不存在，請求依民法第767條第1項中段塗銷系爭抵押權，即屬無據。
六、綜上所述，兩造間成立消費借貸契約，被告對原告有消費借款債權，並設定系爭抵押權，是原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料之主張，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年7月10日
民事第二庭法官陳協奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月10日
書記官曾美滋┌──────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────────┬─────┤│編號│土地坐落│原告之││││權利範圍│├──┼─────────────────┼─────┤│1│臺南市○○區○○段○○○○○號│全部│├──┴─────────────────┴─────┤├──┬───────┬─────────┬─────┤│編號│建物建號│建物門牌│原告之│││││權利範圍│├──┼───────┼─────────┼─────┤│2│臺南市中西區│臺南市○○區○○街│全部│││中正段807建號│142號││├──┴───────┴─────────┴─────┤├──────────────────────────┤│抵押權設定情形：││⒈權利種類：普通抵押權││⒉收件年期及字號：105年臺南土字第026880號││⒊登記日期：105年3月22日││⒋登記原因：設定││⒌權利人：劉嘉哲││⒍債權額比例：全部││⒎擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元││⒏擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年3月││21日之金錢消費借貸契約所發生之債務││⒐清償日期：105年6月21日││⒑債務人及債務額比例：莊玉秀，債務額比例1分之1││⒒設定權利範圍：全部││⒓證明書字號：105南所他字第001191號││⒔設定義務人：莊玉秀││⒕共同擔保地號：中正段1187地號││共同擔保建號：中正段807建號│└──────────────────────────┘