裁判字號：臺灣屏東地方法院107年重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度重訴字第7號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告許銘中選任辯護人謝建智律師被告鄧偉良選任辯護人 鄧藤墩 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第10481號、107年度偵字第1117號、第3694號），本院判決如下：
主文許銘中犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號2、3、4、7、8所示之物均沒收；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號14所示之物沒收。應執行有期徒刑參年，上開沒收併執行之。
鄧偉良共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號17所示之物沒收。
事實
一、許銘中明知甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年6月間某日某時許，在位於高雄市○○區○○路上之某服飾店外面，以新臺幣（下同）2萬5佰元之價格，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子，購入含甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之白色粉末1包（數量不詳，但應多於其後經警方扣案如附表編號2至4所示之下述之數量）、如附表編號7所示之分裝袋2包、如附表編號8所示之咖啡包包裝袋（空袋）1800包，而持有之，該名成年男子並另贈與許銘中如附表編號13所示之黃色粉末1包（鑑驗未含毒品成份）。
二、許銘中另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月18日前多次以其持用之門號0000000000號行動電話上網至微信通訊軟體以該軟體之訊息及通話功能與 林韋廷 連絡，向林韋廷推銷是否要向其購買第二級毒品甲基安非他命，惟因林韋廷不想再碰毒品，遂向警方報案，且配合警方向許銘中佯稱願意購買毒品，而許銘中遂於106年12月18日前某日，以門號0000000000號行動電話上網至微信通訊軟體與真實姓名年籍均不詳、微信暱稱為「矗艿 蘇瑩 」之某成年男子連絡詢問是否有第二級毒品甲基安非他命。其後，林韋廷於
106年12月18日22時前之同日某時許，至許銘中位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之租屋處向許銘中表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成許銘中以每公斤新臺幣（下同）66萬元或70萬元之價格販賣甲基安非他命3公斤予林韋廷之合意，許銘中遂於同日18時許至同日20時許間，再以其持用之上開行動電話上網至微信通訊軟體與「矗艿蘇瑩」連絡，約定以每公斤57萬元之價格，購入甲基安非他命3公斤後，再將之販賣給林韋廷。而鄧偉良亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，然為貪圖3萬元之報酬，竟與真實姓名年籍均不詳、綽號「蘋果」之某成年男子（無證據證明與「矗艿蘇瑩」為同1人），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106年12月18日22時許前之同日某時許，由鄧偉良以所持用之0000000000號行動電話上網至微信通訊軟體與「蘋果」連絡後，依「蘋果」之指示，先至許銘中上開租屋處待命，再於同日22時許，待許銘中以其持用之上開行動電話上網至微信通訊軟體與「矗艿蘇瑩」之男子聯絡後，鄧偉良旋依指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情但熟悉附近地理環境之 陳建成 （另為不起訴處分），至位於屏東縣里港鄉之某統一超商外，向真實姓名年籍均不詳之人取得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命3包，再駕車返回上開租屋處，販賣上開第二級毒品甲基安非他命與許銘中。嗣許銘中取得第二級毒品甲基安非他命後，尚未及將上開購得之甲基安非他命轉賣與林韋廷之際，即於同日22時25分許，經警依法在其上開租屋處執行逕行搜索（已依法陳報並業經本院准予備查），復於同日23時5分許，許銘中、鄧偉良再同意警方執行搜索，當場經警方扣得如附表所示之物品，而查悉上情，許銘中遂未能販賣得逞，而鄧偉良亦未能取得賣得之價款。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按實務上及學理上所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。倘若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」，或俗稱「陷害教唆」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然若行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所謂之「提供機會型之誘捕偵查」，或俗稱「釣魚」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。本件被告許銘中之辯護人固為被告許銘中之利益辯護略以：證人林韋廷係受警方指示主動與被告以微信聯繫並藉機向被告許銘中詢問第二級毒品甲基安非他命價格，假意出高價欲向被告許銘中購買，使被告許銘中原無販賣甲基安他命意圖，因受高價誘惑貪圖從中放取價差之利潤，故向「矗艿蘇瑩」調貨，被告許銘中原無販賣第二級毒品甲基安非他命之意思，本件販賣第二級毒品甲基安非他命係由警方操控證人林韋廷所為，該偵查手段難認合於法定正當程序，搜索扣押物品編號1-3難認有證據能力，警方另對被告許銘中為附帶搜索扣押物品編號4-17亦同云云。惟查，被告許銘中於
106年12月18日經警方查獲前，證人林韋廷僅係先向被告許銘中詢問甲基安非他命之價格，後來被告許銘中即主動詢問證人林韋廷要不要購買第第二級毒品甲基安非他命，然因證人林韋廷已不想再碰毒品，故向警方報案，並佯裝要向被告許銘中購買等節，業據證人林韋廷於警詢、本院審理時證述明確（見106年度偵字第10381號偵查卷第95頁、本院卷第
325、326頁），且觀諸被告許銘中所不爭執證據能力（詳下述）之其與證人林韋廷有關本次購買毒品之微信通訊內容（見106年度偵字第10481號偵查卷第133至139頁），除通話內容為何不得而知外，就文字內容而言並未見證人林韋廷有何唆使被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情形，反而係被告許銘中向證人林韋廷表示：「下來在講」、「有比較便宜你來在說」、「不用100」、「下跌」、「來在說」、「一樣68左右」、「不會超過70」、「你看怎樣」、「等等嘉義的要下來」、「等等被掃光」等語，不但一再催促證人林韋廷下來購買毒品，且更向證人林韋廷表示再不來購買，有可能會被買光之情，核與證人林韋廷前開所證係被告主動詢問要不要購買毒品之證言，確屬相符，依此可知被告許銘中原即有販售前揭毒品之犯意，而非證人林韋廷之引誘或教唆始肇生犯意，是證人林韋廷配合員警據此所為之偵查手段，依首揭說明，乃係提供機會型之誘捕偵查，其所取得之證據原則上當有證據能力。至若在被告許銘中已有犯意之前提下，雖可對其為誘捕偵查，然偵查人員所使用之手段若另有違比例原則（例如惡意許以顯然不相稱之犯罪所得，以高度強化行為人犯罪之著手），此即不無違法取證之虞，自非不能以刑事訴訟法第158條之4權衡法則之規定檢視是否排除其證據能力，本不待言。然則，當時證人林韋廷向被告許銘中購買第二級毒品甲基安非他命之開價並無超過行情，亦據被告許銘中於本院羈押訊問時供稱：差不多，行情價在60幾萬左右等語明確在卷（見本院聲羈押卷第10頁），證人林韋廷並無蓄意佯以鉅額之金錢要約，企圖高度強化、挑起被告許銘中之犯罪著手之情形，警方所為偵查手段應屬正當妥適，要無辯護人所稱之違反比例原則之問題。是以員警據此偵查手段所取得之證據當有證據能力，辯護人執此為辯，容非可採。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。經查，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告2人及其等辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力（見本院卷第12
2、127、128、139、315、441頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分㈠被告許銘中持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：
⒈訊據被告許銘中對於其於前揭時、地，向真實姓名年籍均不
詳之某成年男子，購買上開第三級毒品之犯罪事實，業已坦承不諱；復經警方於106年12月18日22時25分許，在被告許銘中上開租屋處搜索而扣得如附表編號2至4所示之白色粉末1包、內含淡褐色粉末之「光頭」圖案咖啡包18包、「女子」圖案咖啡包80包，此有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片5幀在卷為佐（見106年度偵字第10481號偵查卷第38至40頁、47頁、48頁反面、49頁）及該等物品扣案可稽；嗣經警方及本院將該白色粉末、咖啡包送驗結果，確均含甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分無訛（驗前合計淨重198.41公克，甲苯基甲胺戊酮驗前總純質淨重33.06公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重20.01公克，硝甲西泮純度未達1%），此有內政部警政署刑事警察局107年2月6日刑鑑字第1070005965號鑑定書、107年10月31日刑鑑字第1070098695號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院
107年8月9日報告編號00000-00檢驗報告各1份可憑（見
107年度偵字第1117號偵查卷第127至129頁、本院卷第17
7頁、255頁）。是以被告於前開時、地持有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮純質淨重20公克以上之事實俱堪認屬為真。
⒉公訴意旨雖認被告許銘中係基於意圖營利販賣第三級毒品之
犯意，而販入上開第三級毒品，而認被告許銘中此部分所為，應係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟查：
⑴被告許銘中經扣得之上開第三級毒品，驗前合計淨重198.41
公克，甲苯基甲胺戊酮驗前總純質淨重33.06公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重20.01公克（硝甲西泮純度未達1%），雖如前述，而非少量，但亦非屬鉅量，況持有該等數量甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮，除被告許銘中可能係基於檢察官所指之欲販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告許銘中基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，此乃至明之理，要非除被告許銘中欲販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。況卷內並無任何證據資料可證明被告許銘中於持有上開第三級毒品之長達約半年期間有何販賣之計畫、曾向外求售或供買方看貨或與之議價等為實行販賣毒品犯意之行為，難僅因被告許銘中所持有之上開第三級毒品量非少，即將被告許銘中持有之動機，概歸於係為販賣獲利。故衡情尚不得單以確有前開數量之上開第三級毒品扣案可稽，即遽認被告許銘中確係欲販賣而持有上開第三級毒品，檢察官自應提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。
⑵再者，被告許銘中當時雖亦有扣得已分裝之第三級毒品共98
包、包裝袋2包、咖啡包包裝袋1800包、電子磅秤2台、封口機1台等物，有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見警卷第35至37頁反面），惟該等分裝好之第三級毒品，並非僅有供販賣一途，亦可能確有被告為自行施用所分裝，另包裝袋、電子磅秤等物，一般施用毒品之人，持有上開物品，並非少見，此為本院依審判職務所知悉之事，自不得以被告同時有遭查獲上開物品，即率爾推認被告於販入上開第三級毒品時即有販賣之意思，亦不待言。
⑶然就本案而言，檢察官並未說明何以被告許銘中此部分所為
係犯販賣第三級毒品未遂罪，復未提出其他積極證據佐證被告許銘中於販入時即有販賣上開第三級毒品之計劃或有為實行販賣毒品犯意之行為，自無從單憑持有扣案上開第三級毒品之數量較多，以及扣得已分裝之毒品、包裝袋、電子磅秤等物，即逕認被告許銘中有何販賣而販入之意圖，公訴意旨此部分所認，尚屬有誤。
⒊綜上，足認被告許銘中此部分持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡被告許銘中、鄧偉良各別販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈訊據被告許銘中對前開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命
予林韋廷未遂之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5頁、106年度偵字第10481號偵查卷第
110、111、113、115、224、228頁、本院卷第127、
184、315、441、459頁）；另訊據被告鄧偉良對於其於案發當時係受「蘋果」之指示，先至被告許銘中上開租屋處等待，復依指示前往屏東縣里港鄉之某統一超商外，向真實姓名年籍均不詳之人取得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命3包，再駕車返回上開租屋處，將上開3包第二級毒品甲基安非他命交予被告許銘中，並待取得買賣價金後將之交予「蘋果」等犯罪事實，亦業據其於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷（見警卷第14、15頁、106年度偵字第00
000號偵查卷第191、209頁、本院卷第353、467頁）；又被告許銘中與證人林韋廷於106年12月18日前，陸續以手機通訊軟體微信聯絡乙節，亦有手機通訊軟體微信對話紀錄畫面之翻拍照片在卷可憑（見106年度偵字第10481號偵查卷第133至139頁）；嗣警方於106年12月18日22時25分許持本院所核發之搜索票，以及經被告許銘中、鄧偉良2人之同意搜索，在被告許銘中上開租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之白色晶體3包等物，亦有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片3幀附卷可佐（見106年度偵字第10481號偵查卷第38至40頁、48頁及反面）及該等物品扣案可稽；而扣案如附表編號1所示之白色晶體3包經送驗結果，確均係甲基安非他命（驗前總淨重約2906.57公克，驗餘合計淨重約2906.33公克《2906.57－0.22【鑑定耗損】＝2906.33》，驗前總純質淨重約2674.04公克），此亦有前揭內政部警政署刑事警察局107年2月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可考（見107年度偵字第1117號偵查卷第127至129頁64、65頁）。
⒉雖公訴意旨認被告鄧偉良係受被告許銘中與「矗艿蘇瑩」所
託，將上開毒品自屏東縣里港鄉之某統一超商外運送至被告許銘中上開租屋處，而認被告鄧偉良係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。惟查：
⑴本案發生前，與被告鄧偉良接觸之人，以及指示被告鄧偉良
前往被告許銘中上開租屋處，並前往拿取毒品交付給被告許銘中之人為「蘋果」，並非係「矗艿蘇瑩」，已據被告鄧偉良多次於警詢、偵查及本院審理時 陳明 如前，復無證據證明「蘋果」與「矗艿蘇瑩」為同1人，顯難認被告鄧偉良係受「矗艿蘇瑩」所託而為本案犯行。再者，被告鄧偉良於本案前，並不認識被告許銘中，亦分據被告鄧偉良、許銘中陳明在卷（見警卷第14頁、本院聲羈卷第14頁、106年度偵字第00000號偵查卷第192、208、209、234、238、247頁），雖在上開被告許銘中租屋處時係被告許銘中叫被告鄧偉良外出前往拿取毒品，業據被告2人供明在卷（見106年度偵字第10481號偵查卷191、195、209、234頁），惟被告鄧偉良至被告許銘中上開租屋處前，早已經「蘋果」告知係要其前往拿取毒品交給被告許銘中，亦據被告鄧偉良多次於警詢、偵查及本院審理時供明如前，則當時被告許銘中既係已與「矗艿蘇瑩」合意買賣毒品，而被告鄧偉良又係經人指示前往拿取毒品而與被告許銘中交易之人，則被告許銘中與「矗艿蘇瑩」連絡後，叫被告鄧偉良外出前往拿取毒品，僅係告知被告鄧偉良可前往拿取毒品交付給他，而與之進行毒品之交易，自非係叫被告鄧偉良前往運輸毒品，且被告鄧偉良前往拿取毒品亦係因其先前已受「蘋果」之指示而為，亦據被告鄧偉良多次於警詢、偵查及本院審理時 陳明如 前，故被告鄧偉良亦非係受被告許銘中所託而為運輸毒品之行為，公訴意旨此部分所認，自屬有誤。
⑵再者，被告鄧偉良於本案所為，除依「蘋果」之指示前往取
得毒品及將之交予被告許銘中外，尚有待向被告許銘中收取買賣價金之行為，前已述及，則被告鄧偉良所為顯非僅係單純為「蘋果」運輸毒品之行為，其所為已屬販賣毒品之構成要件行為，又其既係受「蘋果」指示為前開行為，其與「蘋果」自係販賣第二級毒品給被告許銘中之共犯，當不待言。⑶此外，公訴意旨固認被告鄧偉良所獲取之報酬至少為3萬元
，惟被告鄧偉良就可能獲得之報酬雖曾先後供稱：1、2萬元、各給1、2萬元、通常有1、2萬元等語（見106年度偵字第10481號偵查卷第121、122頁、本院聲羈卷第14頁反面），惟其後已改稱：代價大約是每公斤給我1萬元作為酬勞、給我3萬元等語（見106年度偵字第10481號偵查卷第191頁、本院卷第467頁），基於有疑時從有利被告之解釋原則，應認被告鄧偉良所得獲得之報酬應為3萬元，公訴意旨此部分所認，容屬有誤，併予指明。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告鄧偉良販賣前揭3包甲基安非他命給被告許銘中，同時欲向被告許銘中收取價金，另被告許銘中販入前揭3包甲基安非他命，且嗣亦與證人 林韋廷達成 以前揭價格出售上開毒品之合意，被告鄧偉良與被告許銘中間、被告許銘中證人林韋廷間，均有交易之對價關係（更遑論被告鄧偉良可獲取報酬，另被告許銘中可從中賺取價差），被告
2人當有營利之意圖無疑。㈢綜上所述，足徵被告2人之自白核與事實相符，其等所為自
白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告2人販賣前揭毒品之犯行俱堪認定。
二、論罪科刑部分㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。而於「提供機會型之誘捕偵查」（俗稱「釣魚」）之情形，若購毒者佯稱購買毒品，意在將販毒者誘出以求人贓俱獲，因購毒者並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，惟販毒者原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪之未遂犯。又查甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。另按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為4級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號意旨可資參照）。
㈡是核被告許銘中就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條
例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；被告許銘中就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告鄧偉良則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨就事實欄一部分認被告許銘中係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，就事實欄二部分認被告鄧偉良犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，均容有未洽，業如前述，惟因被告許銘中事實欄一起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條，另事實欄二被告鄧偉良部分，因起訴之法條仍屬相同，自無庸變更起訴之法條，併予指明。
㈢被告鄧偉良與「蘋果」就事實欄二所載販賣第二級毒品甲基
安非他命予被告許銘中既遂之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告許銘中、鄧偉良就事實欄二販賣前持有第二級毒品純質
淨重20公克以上之低度行為，均應為事後販賣第二級毒品未遂、既遂之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈤被告許銘中所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪
、販賣第二級毒品未遂罪之間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥被告鄧偉良前因詐欺案件，經本院以103年度簡字第1081號
判處有期徒刑3月確定，而於104年2月24日繳納易科罰金執行完畢，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本院審酌其前除上開犯罪經法院判處罪刑，並執行完畢外，別無其他前案紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而先前所犯詐欺案件，與其本件所犯罪販賣第二級毒品之罪質及侵害之法益種類均不相同，犯罪類型亦屬有別，難認其有特別惡性或對於刑罰之感應力薄弱，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。
㈦被告許銘中所犯上開販賣第二級毒品未遂犯行，既屬未遂階段，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈧按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告許銘中犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院審判中均自白犯行，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。另被告鄧偉良於偵查中已就運輸毒品犯行為認罪之表示，雖經本院審理後認其所為應係犯共同販賣第二級毒品之犯行，惟此亦經被告鄧偉良於本院審理時坦承在卷（見本院卷第314、315、440、441頁），而因運輸第二級毒品及販賣第二級毒品均係屬毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且被告鄧偉良就其所為客觀上之行為，自警方調查、偵查及本院審理時均係坦承在卷，自能不僅以檢察官所認定而據以起訴之罪名與本院認定罪名之不同，而認被告鄧偉良就本院所認定之共同販賣第二級毒品犯行，未於偵查中自白，故被告鄧偉良所犯共同販賣第二級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈨被告許銘中之辯護人固為被告辯護略以：如果法院認為被告
涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行有罪，請審酌被告家境困難，依刑法第59條規定，減輕其刑云云；另被告鄧偉良之辯護人亦為被告辯護略以：被告於本案之角色，僅係受託，復其所預期之利益僅為3萬元，且實質並未取得分文，又該等毒品終局悉未流人市面造成危害，被告所為顯無從與大量運輸毒品之毒梟首惡行為相比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，仍屬情輕法重，請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。本案就被告許銘中所犯販賣第二級毒品未遂罪，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，另被告鄧偉良亦已適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，均已分別減輕甚多，要已無情輕法重之憾。衡以被告2人均無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第二級毒品，縱被告許銘中之販賣結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供均仍大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無均再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，故2位辯護人此節所請，均尚無足取。
㈩本院審酌被2人均值青壯，本應依循正軌賺取金錢， 詎渠 等
均不思此為，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而分別販賣第二級毒品甲基安非他命，雖該等毒品最終經警方查獲而未流入市面，但對於該等毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，而被告許銘中另持有扣案數量非微之第三級毒品，雖無證據證明其係為販賣而販入或意圖販賣而持有，但無非有進一步供自己或他人施用之相當可能，亦足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，亦屬可議，是以被告2所為自均應加以嚴懲，惟另考量被告2人於犯後均已能坦承犯行，態度尚屬可取，而被告許銘中於本案前並無前案紀錄，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，素行尚非不良，以及被告2人之犯罪動機、目的、手段、被告許銘中自陳高職肄業之智識程度、未婚、無子女、目前為河川疏濬技術人員，月入約4、5萬元，被告鄧偉良自陳高中肄業之智識程度、未婚、無子女、務農、月入約2萬元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許銘中所處之刑並定其應執行之刑。
肆、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。復以毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號刑事判決、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，扣案如附表編號2至4所示之含有甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之白色粉末1包、光頭圖案咖啡包18包、女子圖案咖啡包80包，均為本件查獲之違禁物，依上揭說明，均應依刑法第38條第1項規定，在被告許銘中此部分所犯罪刑項下宣告沒收，至於鑑驗耗損之粉末，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收；又包裝上開毒品所用之包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，應一併宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命3包為查
獲之第二級毒品，且與本案被告許銘中販賣第二級毒品未遂罪犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告許銘中此部分所犯罪刑項下併予宣告沒收銷燬之（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收）。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表編號7、8所示之分裝袋2包、咖啡包包裝袋18
00包為被告許銘中所有，且係被告許銘要用來盛裝第三級毒品所用之物，業據被告許銘供明在卷（見警卷第4頁反面、本院卷第351頁），自是供被告許銘中所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪犯行所預備之物，爰依刑法第38條第
2項前段規定，在其所犯罪刑項下諭知沒收。㈣扣案如附表編號14、17所示之行動電話各1支（均含前揭門
號SIM卡1枚），乃分別係作為被告許銘中、 鄧偉中 本件販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其等所犯罪刑項下，併予宣告沒收。
㈤至扣案如附表編號9、11所示之電子磅秤、封口機，雖亦為
被告許銘中分裝第三級毒品所用，業據其自承在卷（見本院卷第351頁，惟該等物品並非係用以盛裝該等第三級毒品而加以持有所用之物，應係供其用以秤重及包裝上開包裝上開第三級毒品所用之物，自難認係其所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上所用之物，爰均不諭知沒收，另其餘扣案如附表編號5、6、10、12、13、15、16、18所示之物，與本案犯行，難認有何關連，亦均不諭知沒收。
㈥另被告許銘中尚未收受買賣毒品價金，另被告鄧偉良亦未取
得報酬，自均無任何犯罪所得可言，當無沒收之餘地，亦予亦予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本件經檢察官鍾佩宇偵查起訴，由檢察官劉昀到庭實行公訴。
中華民國108年6月27日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官李宗濡法官劉容妤附表┌─┬───────┬───────┬──────────┬─────────┐│編│扣案物品名稱及│毒品成分│重量│備註││號│數量││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│1│白色晶體3包│甲基安非他命│驗前總淨重2906.57公│內政部警政署刑事警│││││克，取0.22公克鑑定用│察局107年2月6日│││││罄，驗前總純質淨重約│刑鑑字第0000000000│││││2674.04公克│號鑑定書（編號1至││││││3）│├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│2│白色粉末1包│甲苯基甲胺戊酮│驗前淨重33.22公克，│內政部警政署刑事警││││、3,4-亞甲基雙│取0.11公克鑑定用罄，│察局107年10月31日││││氧苯基乙基胺戊│測得3,4-亞甲基雙氧苯│刑鑑字第0000000000││││酮、硝甲西泮│基乙基胺戊酮驗前純質│號鑑定書│││││淨重約8.96公克，測得│高雄醫學大學附設中│││││甲苯基甲胺戊酮驗前純│和紀念醫院107年8│││││質淨重約16.27公克，│月9日報告編號1070│││││硝甲西泮成分未達1%│7-89檢驗報告│├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│3│光頭圖案咖啡包│甲苯基甲胺戊酮│驗前總淨重約43.19公│內政部警政署刑事警│││18包│、3,4-亞甲基雙│克，取1.22公克鑑定用│察局107年2月6日││││氧苯基乙基胺戊│罄，含甲苯基甲胺戊酮│刑鑑字第0000000000││││酮、硝甲西泮│驗前總純質淨重約2.15│號鑑定書（編號5-1│││││公克，含3,4-亞甲基雙│至5-18）│││││氧苯基乙基胺戊酮驗前││││││總純質淨重約1.29公克││││││，硝甲西泮成分未達1%││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│4│女子圖案咖啡包│甲苯基甲胺戊酮│驗前總淨重約122.00公│內政部警政署刑事警│││80包│、3,4-亞甲基雙│克，取0.96公克鑑定用│察局107年2月6日││││氧苯基乙基胺戊│罄，含甲苯基甲胺戊酮│刑鑑字第0000000000││││酮、硝甲西泮│驗前總純質淨重約14.6│號鑑定書（編號6-1│││││4公克，含3,4-亞甲基│至6-80）│││││雙氧苯基乙基胺戊酮驗││││││前總純質淨重約9.76公││││││克，硝甲西泮成分未達││││││1%││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│5│立頓奶茶罐1罐│無│││││（含湯匙1支）││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│6│立頓奶茶粉4罐│無│││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│7│分裝袋（塑膠空│無│││││袋）2包││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│8│咖啡包包裝袋（│無│││││空袋）1800包││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│9│電子磅秤2台│無│││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│10│電子點鈔機1台│無│││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│11│封口機1台│無│││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│12│吸食器1組│無│││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│13│黃色粉末1包│無│驗前淨重114.86公克，│內政部警政署刑事警│││││取0.17公克鑑定用罄，│察局107年2月6日│││││餘114.69公克│刑鑑字第0000000000││││││號鑑定書（編號15）│├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│14│門號0000000000│無│││││號行動電話1支││││││（含SIM卡1枚││││││）││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│15│門號0000000000│無│││││號行動電話1支││││││（含SIM卡1枚││││││）││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│16│門號0000000000│無│││││號行動電話1支││││││（含SIM卡1枚││││││）││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│17│門號0000000000│無│││││號行動電話1支││││││（含SIM卡1枚││││││）││││├─┼───────┼───────┼──────────┼─────────┤│18│門號0000000000│無│││││號行動電話1支││││││（含SIM卡1枚││││││）││││└─┴───────┴───────┴──────────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月27日
書記官薛慧茹附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。