裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第717號上訴人即被告 顏忠勇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1802號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第4881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏忠勇曾因肅清煙毒條例、毒品危害防制條例案件，經判處應執行有期徒刑3年10月及10月確定，接續執行後，於94年12月2日縮刑期滿執行完畢；又於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年7月10日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第351號不起訴處分確定。仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年7月3日
6時50分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在高雄市某不詳地點，以摻雜粉末於香煙內再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月3日6時50分許採尿回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在高雄市某不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內，再以打火機在玻璃球底下點火燒烤，並吸取其白煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年7月2日18時許，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署核發之拘票，前往高雄市○○區○○○路○○巷○○號7樓之1拘提綽號「馬哥」販毒集團時，顏忠勇適在場，經採集尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊之被告顏忠勇對於其所採尿液有嗎啡及甲基安非他命之反應固不諱言，惟堅決否認有何施用海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：可能因被告朋友施用上開毒品，被告在場時不小心吸入云云。
三、經查：本件被告經警所採集之尿液（業經原審法院委託法務部調查局以DNA序列分析法確認應為被告所有之尿液無誤，見原審一卷第32頁），經檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有長榮大學之確認報告單1紙在卷可查（見警卷第9頁），又按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號函敘甚詳；而甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料判斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函、81年
2月8日（81）藥檢壹字第001156號函分別釋明在案，參之上開尿液檢驗報告載明係經酵素免疫分析法EIA篩檢後，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）方法確認，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此並經臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第3059號函闡釋明確，是被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，足認被告確於上開99年7月3日6時50分採尿前前回溯72小時、96小時內之某時許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次無訛；被告雖又辯稱可能係在密閉空間內，吸入他人施用所產生之二手毒品；或是他們請被告抽香菸，剛好裡面有毒品云云。然查，依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此業經行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函敘甚明，而觀之本件被告之驗尿報告，其檢出之嗎啡濃度為1001ng/ml，甲基安非他命之濃度為2275ng/ml，超出標準值濃度300ng/ml及500ng/ml甚高，其尿液中上開毒品陽性反應，顯非吸入他人施用之二手煙或蒸氣所致；而第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命在市面上因查緝甚嚴導致價格甚為高昂，如非被告明知並故意施用，豈有他人會無緣無故在被告不知情之情況下，平白將海洛因、甲基安非他命送予被告施用之理？更何況被告於警詢中亦已經自承確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。被告事後翻異前供，所辯無非卸責之詞不足採信。被告雖又辯稱：本件警方未經其同意強制採集其尿液，程序顯有違法之處。惟本件有被告同意警方採尿而簽名之勘察採證同意書1紙在卷可查（見警卷第10頁），被告於警詢中亦自承：「是自願提供尿液供警方送驗。」（見警卷第5頁），並無所謂不同意採尿之問題。更何況依毒品危害防制條例第25條第2項規定：「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。（即無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院補發許可書）。」，而被告係於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年7月10日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年7月14日，以97年度戒毒偵字第351號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於99年7月2日18時許被查獲時，尚在上開不起訴之處分後2年內，警員本得依法強制採尿，亦無所謂未經其同意強制採集尿液之必要。被告復未能提出任何佐證證明其遭警方強制採尿，其所辯顯與事實不符。從而，本件罪證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪認定。
四、查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年7月10日強制戒治執行完畢釋放，並經檢察官以97年度戒毒偵字第351號不起訴處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於5年內再犯本件施用毒品之罪，是已非屬上開所述「初犯」及「5年後再犯」之情形，核之上開說明，自應依法追訴、處罰。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級及第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾因肅清煙毒條例、毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑3年10月及10月確定，接續執行後，於94年12月2日縮刑期滿執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依法各加重其刑。
六、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，另衡以被告施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，惟犯後未能坦認犯行態度尚難謂佳及其他等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年2月；施用第二級毒品部分有期徒刑6月；並定其應執行刑有期徒刑1年6月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年6月16日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。