裁判字號：最高法院97年台上字第4086號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０八六號上訴人甲○○選任辯護人 許明德 律師
李汶哲 律師 鄭勝智 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間因犯竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年六月，於八十九年一月三十日執行完畢，仍不知悔改。於九十年十一月五日（原判決誤載為一月五日）晚上九時五分許，駕駛車號000－000號重型機車行經高雄縣鳳山市○○路與南京路交岔口，國軍衛武營圍牆邊，見代號00000000號之十七歲未成年女子（真實姓名、出生年月日等均詳卷）獨自一人騎腳踏車在路上，竟基於猥褻犯意，向該女子佯裝問路，稱呼：「妹妹、妹妹……」等語，旋趁該女子疏於防備之際，於違反其意願情形下，趁機伸出左手用力強抓該女子右側胸部（乳房），經該女子痛叫，用腳踹踢上訴人之腳，並記下上訴人所騎機車車號，乃於告知其父後，報警處理等情。因認第一審判決論處上訴人對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑（累犯，並諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾三年），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五、第二百零六條、性侵害犯罪防治法第十七條及依九十二年九月一日起施行之修正刑事訴訟法施行法第七條之三等規定，於該次修正施行前，已繫屬於第一審法院，並經合法調查之證據等，例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之上開例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決內簡要具體說明其如何符合上開傳聞證據之例外情形及其心證理由，否則即有違證據法則與判決不備理由之違誤。原判決於理由內係引用告訴人即被害女子於九十年十一月五日警詢之審判外陳述，資為認定上訴人確有本件強制猥褻犯行論據之一。而上訴人之選任辯護人於原審此次更審準備程序，就此亦主張告訴人該警詢之審判外陳述，並無證據能力（見原審更㈠卷第二十八頁）。乃原判決對其如何例外得認為具有證據能力，並未予以扼要說明，即遽採為上訴人科刑判決論據之一，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。
㈡、原判決理由係以上訴人與證人李○○枝有三親等旁系姻親關係，且案發後迄上訴人至派出所製作筆錄（九十年十一月六日上午一時許），已近四個小時，有充裕時間串證，上訴人既係李○秋身體不適前往探視，以現今電信之發達，竟未以電話事先聯絡，以致未遇到李○秋，有違常情，因認李○○枝於警詢及第一審所為有利之供證，係近親串證，而為偏頗不實之證述，乃將之摒棄不採。然原判決對於上訴人於案發後，至渠前往警局應詢，其間達四小時之久，與李○○枝有充裕時間得以串證乙節，既未析論其認定憑據，徒以渠二人有三親等之姻親關係，而為該項推論，未免失之臆測。況於上訴人至警局應詢之前，渠應不知犯行已因被害人記下其車號，向警方舉發而曝光，衡情似無預先與李○○枝為串證必要。且依證人即警員邱○欽於原審更審前審理時到庭結證稱，上訴人於九十年十一月六日上午一時許至警局應詢，提到伊於案發當時，係至李○○枝住處，找人（指其夫李○秋），因李○秋不在，就將香蕉交予李○○枝，然後離去，警方遂在作好上訴人筆錄後，隨即於同日上午三時許，前往李○○枝住處向其求證，並當場製作筆錄等語（見原審上訴卷第七十六頁至第七十八頁）。則上訴人於警詢提出該有利之證人後，警方隨後即至李○○枝住處向其求證，此短暫期間，二人有否串證可能，亦不無疑問。原判決對此有利之證據，未加詳酌，徒以上情為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。刑法第九十一條之一關於性侵害犯罪刑前強制治療之規定，已於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意。又中華民國九十六年罪犯減刑條例亦於原審判決後之九十六年七月四日經制定公布，並於同年月十六日起施行，則上訴人所犯本件強制猥褻罪有否該條例之適用，更審判決對之亦併應注意。均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月三日
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