裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第608號民事裁定
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第608號抗告人 陳佳鳳 （即 陳天賜 之承受訴訟人）上列抗告人因與相對人 陳建宏 間假處分事件，對於中華民國112年3月3日臺灣新北地方法院112年度全字第41號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣參佰壹拾萬元為相對人供擔保後，相對人就如附表所示之不動產不得為讓與、移轉、設定抵押權及其他一切處分行為。
聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。又遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條亦有明定，故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判決意旨參照）。經查，陳天賜提起本件抗告後，於民國112年3月14日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第27頁)；又陳天賜曾於111年12月16日簽立遺囑，於遺囑第4項指定繼承人陳佳鳳為遺囑執行人，並於第2項載明就其已起訴請求相對人返還如附表所示不動產之民事事件，日後由陳佳鳳承受訴訟，並由陳佳鳳單獨繼承該部分權利，此亦有上開遺囑存卷足佐（見本院卷第25、26頁），是揆諸前揭規定及說明，陳佳鳳於112年6月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第21-24頁），自無不合，應予准許。
二、再按抗告法院為假處分之裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第533條準用同法第528條第2項規定固有明文。惟假處分係屬保全程序，為防止債務人隱匿或處分其財產而達脫產目的，強制執行法第132條第1項規定假處分之執行應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。故債權人對於駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，抗告法院若依民事訴訟法第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違。準此，本件假處分之聲請既經原法院以112年度全字第41號裁定駁回（下稱原裁定），抗告人就該裁定提起抗告，為顧及抗告人聲請假處分之隱密性，爰不令相對人陳述意見，併予說明。
貳、實體方面
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：陳天賜前於93年間與相對人簽訂信託合約書，約定由陳天賜將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）借名登記於相對人名下，嗣經陳天賜終止上開借名登記契約，並訴請相對人移轉登記系爭不動產所有權；又因相對人一再對陳天賜出言不遜，聲稱可隨時變賣系爭不動產而要求陳天賜遷離，並表示欲將陳天賜及同住家人之戶籍遷出，故為保全抗告人請求相對人移轉返還系爭不動產所有權之權利，以避免日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰聲請禁止相對人就系爭不動產為移轉、讓與、設定抵押權及其他一切處分行為，並願供擔保以補釋明之不足。原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准許前述假處分之聲請等語。
二、按依民事訴訟法第532條及第533條準用同法第526條第1項、第2項規定，債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。故依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明（最高法院104年度台抗字第465號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠就假處分之請求部分：
抗告人主張系爭不動產係由陳天賜出資購買，並與相對人約定借名登記於相對人名下，又陳天賜業已終止上開借名登記契約，故應得請求相對人移轉登記系爭不動產所有權等情，業據其提出信託合約書、土地及建物登記第二類謄本為證（見原審卷第13-27頁），堪認已就假處分之請求為釋明。
㈡關於假處分之原因部分：
抗告人主張相對人為出售系爭不動產，曾基於所有權人地位，要求陳天賜搬離系爭不動產或欲將其他家屬戶籍遷出等情，已據提出通訊軟體LINE之對話紀錄為憑（見本院卷第15、17頁），堪認抗告人對於相對人乃以系爭不動產實質所有權人身分自居，而有處分系爭不動產之虞乙節，業已提出釋明，並達可使法院獲得薄弱心證之程度；復經斟酌陳天賜業已死亡，其繼承事宜恐有紛爭，且系爭不動產一旦出售，所得價金即甚易藏匿或處分，而將致抗告人主張之前揭請求，日後有因現狀變更而不能強制執行或甚難執行之虞等情，認抗告人就假處分之原因應已提出釋明，縱其釋明尚有不足，然其既陳明願供擔保以補釋明之不足，依前揭說明，法院仍得命抗告人供擔保後准其假處分之聲請。
㈢又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備
供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院103年度台抗字第540號裁定意旨參照）。準此，本件准許假處分之內容為禁止相對人處分系爭不動產，則所定擔保即應以相對人未能即時處分該不動產所受之損害額為據。查系爭不動產鄰近地區之不動產交易價值約為每平方公尺115,811元，此有內政部不動產交易實價查詢資料附卷可憑（見本院卷第19頁），又系爭不動產房屋部分面積約122.1平方公尺，據此計算其交易價值約為14,140,523元（115811×1
22.1＝14140523，元以下四捨五入，下同）。另抗告人提起本案訴訟，其訴訟標的價額應逾150萬元，為得上訴第三審之案件，依各級法院辦案期限實施要點第2點，民事第一、
二、三審審判案件辦案期限各為1年4月、2年、1年，是推算相對人因本件假處分而受無法處分系爭不動產之利息損失約為3,063,780元【14140523×5%×（4+1/3）=3063780】，並考量本案訴訟期間因案件繁雜程度及行政作業流程等因素，尚有延長之可能，爰酌定本件假處分之擔保金額為310萬元。
四、綜上所述，抗告人就聲請假處分之請求及原因，均已提出釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，其假處分之聲請，自無不合，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，另裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國112年7月25日
民事第二十庭
審判長法官周祖民
法官張永輝法官馬傲霜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國112年7月25日
書記官崔青菁附表不動產標的地號/建號/門牌號碼面積權利範圍土地新北市○○區○○段0000地號2421.6平方公尺152/10000房屋新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼：新北市○○區○○路00號0樓）（含同段0000建號，權利範圍102/10000）122.1平方公尺全部