裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3719號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3719號上訴人即被告 鄧維文 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第187號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3642號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧維文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年間某日，在位在新北市三重區集賢路之尼加拉瓜公園內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命7包，而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。嗣宜蘭縣政府警察局羅東分局二結派出所員警於同年6月9日10時12分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往其友人曾仲良位在宜蘭縣○○市○○路0段000巷00弄0號住處執行搜索，當場扣得鄧維文所有甲基安非他命7包（驗前淨重共為56.2809公克，純質淨重共為44.5326公克，取樣0.1035公克鑑驗用罄，驗餘淨重共為56.1774公克），始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告鄧維文（下稱被告）對本院準備程序及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第111至112、179頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審理期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第112至113、180至181頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（
見警卷第2至3頁；偵卷第6頁反面、63至64頁；原審卷第290至291、302、304頁；本院卷第182頁），並有原審法院搜索票、羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見警卷第7至11、18至25頁），且有上開甲基安非他命7包扣案可資佐證。又上開扣案之甲基安非他命7包，經均送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/質譜分析法鑑定，驗前淨重共為56.2809公克，取樣0.1035公克鑑驗用罄，驗餘淨重共為56.1774公克，鑑驗部分確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度71.1％至85.2％，純質淨重共為44.5326公克等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月1日慈大藥字第109070171號函1紙附卷可參（見偵卷第49頁）；參酌扣案之甲基安非他命7包係從證人曾仲良住處地上黑色背包裡搜出，而該黑色背包內亦搜出被告之存摺乙節，有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第166至175頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖於偵查及本院準備程序期日中辯稱：扣案的甲基安非
他命7包不是都是伊的云云。查，證人曾仲良雖曾於偵查中證稱：伊記得伊綽號「老美」的朋友在警察查獲之前已經在伊那邊住好幾天，他有把毒品塞在客廳的椅子下等語（見偵卷第67頁反面），惟其於偵查中亦證稱：伊沒有看到老美把毒品塞給被告；伊有看到警察從伊的椅子下、被告的背包裡搜出毒品，老美當時一開始有針對椅子下搜出來的毒品承認識他的，後來又改口說不是他的等語（見偵卷第67頁反面）：且於本院審理中到庭證稱：伊不知道扣案的毒品是誰的等語明確（見本院卷第184頁），是證人曾仲良前開證述不足為有利於被告認定之證據。
㈢綜上，本件被告犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法
論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、刑之加重事由：依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。次按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，在距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告前⒈於101年間因犯施用第一級毒品等罪，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101年度訴字第2349號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；復於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以102年度訴字第1180號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣2萬元，被告不服提起上訴，經本院以103年度上訴字第849號判決駁回上訴，被告仍不服再提起上訴，經最高法院以103年度台上字第2474號判決駁回上訴確定。上開3罪，經本院以103年度聲字第3623號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，於102年12月25日入監執行；⒉於102年間因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以102年度訴字第1478號判決判處有期徒刑10月確定；復於102年間因犯過失傷害罪，經新北地院以103年度交簡字第1588號判決判處有期徒刑3月確定；又於102年間因犯行使偽造私文書罪，經新北地院以103年度訴字第1122號判決判處有期徒刑5月確定。再於102年間因犯行使偽造私文書等罪，經臺北地院以104年度訴字第491號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年確定。上開5罪，經臺北地院以107年度聲字第889號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，應於105年9月25日接續上開⒈所示之罪執行；⒊於102年間因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以103年度審訴字第46號判決判處有期徒刑11月確定；復於102年間因犯持有第二級毒品等罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度審訴字第190號判決分別判處有期徒刑3月、6月、10月，被告不服提起上訴，經本院以103年度上訴字第1599號判決駁回上訴，被告仍不服再提起上訴，經最高法院以103年度台上字第3191號判決駁回上訴確定。上開4罪，經臺北地院以103年度聲字第2725號裁定應執行有期徒刑2年確定，應於107年10月25日接續上開⒉所示之罪執行。然於108年7月19日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月2日，於109年6月9日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受上開⒈、⒉所示之罪有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第一級毒品罪等案件，甫分別於105年9月24日、107年10月24日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同毒品案件之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行事證明
確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告為智識成熟之人，有多次毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，於前案經執行完畢後，仍未能遠離毒品，經警查獲持有第二級毒品甲基安非他命逾量，戕害自身健康，所為實應非難；兼衡被告於原審審理中終能坦承犯行，被告國中畢業之智識程度，目前在市場擺攤，月收入約新臺幣4萬元，離婚，子女均已成年之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月；並就沒收部分說明扣案之甲基安非他命7包（驗餘淨重共計56.1774公克），為查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝7只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之：另鑑定用罄之甲基安非他命及其餘扣案物，均不予宣告沒收銷燬或沒收之理由等旨，其認事、用法均無違誤或不當，量刑及沒收銷燬亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告一生入出監所多次，犯本案乃是因
更生不易，且家中尚有老母需扶養照顧，請從輕量刑，判處易科罰金之刑度或為緩告之宣告云云。經查：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院
得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重44.5326公克，實屬不該，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯僅判處有期徒刑8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒉依刑法第74條第1項宣告緩刑，係以未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而該宣告刑以暫不執行為適當者為限。經查，被告前於102年間因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以102年度訴字第1478號判決判處有期徒刑10月確定；復於102年間因犯過失傷害罪，經新北地院以103年度交簡字第1588號判決判處有期徒刑3月確定；又於102年間因犯行使偽造私文書罪，經新北地院以103年度訴字第1122號判決判處有期徒刑5月確定；再於102年間因犯行使偽造私文書等罪，經臺北地院以104年度訴字第491號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年確定。上開5罪，經臺北地院以107年度聲字第889號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，甫於107年10月25日執行完畢；另因於102年間因犯施用第一級毒品罪，經新北地院以103年度審訴字第46號判決判處有期徒刑11月確定；復於102年間因犯持有第二級毒品等罪，經臺北地院以103年度審訴字第190號判決分別判處有期徒刑3月、6月、10月，被告不服提起上訴，經本院以103年度上訴字第1599號判決駁回上訴，被告仍不服再提起上訴，經最高法院以103年度台上字第3191號判決駁回上訴確定。上開4罪，經臺北地院以103年度聲字第2725號裁定應執行有期徒刑2年確定，現在監執行中，業如前述，則被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行完畢，並不符合刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，被告請求為緩刑之宣告，並不合法。原審雖未論述未予被告宣告緩刑的理由，惟被告既不符合緩刑要件，卻以原審未對被告宣告緩刑云云，指稱原判決不當，亦為無理由。
⒊綜上，被告執前開情詞提起上訴，請求從輕量刑或為緩刑之諭知云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國111年3月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。