裁判字號：臺灣臺中地方法院91年婚字第958號民事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度婚字第九五八號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求離婚等事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：(一)先位聲明：請准原告與被告離婚。(二)備位聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
(一)先位聲明部分：被告為大陸地區人民，原告為台灣地區人民，兩造於民國九十年七月四日結婚，被告抵台同住二、三個月後，以家裡有事為由，需返回中國大陸一趟，詎料被告返回大陸，竟不想回台灣，原告一再要求被告回台同居，甚至幫被告辦妥入境手續，被告仍不願來台，顯有惡意遺棄原告之意思，並在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，請求准予離婚。
(二)備位聲明部分：鈞院如認先位聲明部分尚未符法律規定之離婚要件，爰依民法第一千零零一條前段規定，請求被告履行同居義務。
三、證據：提出戶籍謄本正本乙份、大陸地區結婚公證書影本乙份、入出國日期證明書正本乙份及大陸居民身分證影本乙份為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力或判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條、第五十二條第二項定有明文。經查，本件原告為台灣地區人民，被告為大陸地區人民，故本件婚姻效力(履行同居義務)之準據法應適用台灣地區法律，合先敘明。又按被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告自九十年九月二十四日離開台灣後，即返回大陸，經原告寄送台灣地區旅行證予被告，被告仍未返台與與原告共同生活之事實，有原告提出之大陸地區結婚公證書影本乙份、大陸居民身分證影本乙份及之被告出入境資料乙份在卷可稽，原告就此部分主張之事實，堪認為真實。
三、先位聲明部分：夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。本件原告主張被告自九十年九月二十四日離開台灣至訴訟繫屬期間均未返家之事實，有如前述，原告此部分主張，自堪信為真實。又被告離家後均未返家，又無不能同居之正當理由，是被告顯然有惡意遺棄原告之客觀事實。惟被告離家出走，其原因或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他主觀意思，在無積極證據證明下，尚難遽認被告係基於遺棄原告之主觀意思，原告據以訴請離婚，依法尚有未合，不應准許。
三、備位聲明部分：按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，有如前述，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月九日~B法院書記官賴榮順