裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第2451號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2451號上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈志成 律師
張錦春 律師 莊國禧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1292號，中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第1262號、第1641號、第2075號、第2307號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國96年間因施用第1、2級毒品案件，經依臺灣士林地方法院96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以97年度毒聲字第61號裁定令入戒治處所施以強制戒治，此間於97年11月11日停止戒治而釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第105號為不起訴處分確定，且先前已於83年、84年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及偽造文書等案件，分別經臺灣板橋地方法院及本院各判處有期徒刑7月、7月、8月、3年3月、5月、3年2月及10年，其後由臺灣板橋地方法院97年度聲字第498號裁定部分減刑以及分別合併定應執行有期徒刑2年4月、11年6月，於84年9月19日入監執行後，甫於93年5月28日縮刑假釋付保護管束出監，並於97年10月4日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢，詎其猶未戒除毒癮，竟又基於施用第1級毒品海洛因之各別犯意，先後於98年2月4日凌晨、同年2月5日中午、同年2月16日晚上及同年2月24日凌晨，分別在其友人位於臺北縣三重市○○街之住處、臺北縣龍濱公園內及其位於臺北縣三重市○○○路○○號4樓之住處（最後2次），以將毒品海洛因捲入香煙內吸食之方式，施用毒品海洛因共計4次；此外，另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月24日16時許為警採尿前96小時內某時，在不詳之地點，施用毒品甲基安非他命1次，嗣先後於98年2月4日、同年2月17日、同年2月24日經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知到場採尿，以及於同年2月5日12時45分許，為警在臺北縣三重市○○街高速公路旁查獲其持有第1級毒品海洛因1小包（淨重0.151公克，驗餘淨重0.1504公克）、分裝杓1支及注射針筒1支等物，此間經採集其當日所排放尿液送驗之結果，各呈毒品鴉片類、安非他命類陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告係於97年10月4日假釋期滿，依法即無須執行保護管束，亦無須接受採集尿液之檢驗，然觀護人卻仍執行保護管束分別於98年2月4日、2月17日、2月24日採集被告之尿液檢驗，因此被告就此指稱觀護人係違法對其採尿蒐證，尚非完全無據。惟審酌觀護人此部分之違法，係因觀護人於98年2月月所據以執行之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93執更1001字第130030號指揮書所載之保護管束執行期滿日期為98年9月3日，嗣該指揮書於98年5月4日為該署檢察官93執更1001字第47214號指揮書註銷，且保護管束執行期滿日期更改為97年10月4日，易言之，觀護人對被告進行採尿時，被告仍在該署檢察官93執更1001字第130030號指揮書所載之保護管束期間，至98年5月4日該署檢察官始將保護管束期滿日以93執更1001字第47214號指揮書更改為97年10月4日，是觀護人對被告進行採尿蒐證主觀上應無故意違法之惡意，對被告權益之侵害情節非屬重大，再者被告前本有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品行為，除戕害其個人身心外，亦足因此引發其他犯罪，對國民身心健康及社會治安影響匪淺，況被告如經警方查獲，警方如依法定程序採尿蒐證，亦必然可發現被告有施用毒品之情，衡其取得之違法情節，對被告訴訟上防禦不利益之程度亦尚非重大等情狀，應認本件國家之追訴犯罪之公共利益優於被告之個人人權之保障，而認觀護人對被告違法採尿蒐證取得之證據，仍有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於原審審理時自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年2月11日、98年2月27日、98年3月6日濫用藥物檢驗報告各1份、台灣檢驗科技股份有限公司98年2月20日UL/2009/20176濫用藥物檢驗報告1份、臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表3份、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表1份附卷可稽，以及扣案之海洛因1小包（淨重0.151公克，驗餘淨重0.1504公克）、分裝杓1支可資佐證，且被告所持有之米黃色粉末1包，經檢驗之結果確含有毒品海洛因成份，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年2月19日航藥鑑字第0981018號毒品鑑定書1份在卷足憑；另按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確，是以被告於98年2月24日16時許經採尿送驗結果既有安非他命類之陽性反應，足認被告確有於採尿前96小時內某時，施用第2級毒品甲基安非他命之行為自明，是被告自白要與事實相符。至被告於本院審理時否認施用第二級毒品甲基安非他命云云，無非卸責之詞，不足採信。再者，被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告犯本件施用毒品海洛因、甲基安非他命之罪，其事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。又其施用前後持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後4次施用毒品海洛因之犯行，以及施用毒品甲基安非他命1次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。另查被告於83年、84年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及偽造文書等案件，分別經臺灣板橋地方法院及本院各判處有期徒刑7月、7月、8月、3年3月、5月、3年2月及10年，其後再由臺灣板橋地方法院97年度聲字第498號裁定部分減刑及分別合併定應執行有期徒刑2年4月、11年6月，於84年9月19日入監執行後，甫於93年5月28日縮刑假釋付保護管束出監，並於97年10月4日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告前有違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及偽造文書等之前科紀錄，素行不佳，之後復因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，猶未能戒除毒品之誘惑，且其正值壯年，本應努力工作，尋求正常生活，卻僅因一時工作不順利，即又一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，復衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機，以及事發後不僅坦承全部犯行，且已多次主動自費前往台北縣立醫院接受美沙冬之戒毒替代療法（目前仍在持續治療中，有台北縣立醫院醫療費用收據影本及診斷證明書附卷可稽），犯後態度尚佳等一切情狀，四次施用第一級毒品各處有期徒刑七月、施用第二級毒品處有期徒刑三月，並定其應執行之刑有期徒刑二年，以資警惕。復說明扣案之海洛因1小包（淨重0.151公克，驗餘淨重0.1504公克），係查獲之第1級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之分裝杓1支，係被告所有供其將毒品海洛因摻入香煙內施用之物，業經其供承在卷（參見原審卷第32頁背面），乃依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案之注射針筒1支，雖被告自承係其所有之物，惟依卷內事證尚無從證明係被告所有供本件施用毒品所用之物，不另予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認施用第二級毒品，及觀護人對其採集尿液係違法取證云云，惟觀護人違法取得之尿液於審酌人權保障及公共利益之均衡維護下，仍得採為證據，已如前述，且被告確有施用第一級、第二級毒品犯行，亦據被告於原審坦承在卷，被告執上開理由上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳金來中華民國98年8月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。