裁判字號：臺灣新北地方法院98年勞簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國98年06月08日
裁判案由：給付資遣費
臺灣板橋地方法院民事判決上訴人大唐公寓大廈管理維護股份有限公司
之3法定代理人丙○訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 葉建廷 律師訴訟代理人 張鳳麟 律師複代理人 陳秋萍 律師訴訟代理人張少騰律師被上訴人戊○○訴訟代理人 王泓鑫 律師複代理人 張明宏 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於臺灣板橋地方法院三重簡易庭97年度重勞簡字第15號第一審判決提起上訴，經本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、被上訴人起訴主張：
(一)其自87年11月1日起即任職於上訴人公司，至96年12月間遭被告違法調職前，每月薪水50,000元，且被上訴人於任職期間，盡忠職守，表現良好，並無任何過錯，前經公司調派至上海工作，因表現優異，調回台灣後，受到公司公告表揚，並將被上訴人升任為協理。詎因被上訴人之姐夫 陸耀祖 （亦任職上訴人公司）遭公司懷疑違反雙方約定之競業條款，在外另組公司與上訴人公司競爭，被上訴人因而無端遭懷疑與此事件有關（但事實上，被上訴人根本與此無關），上訴人公司為了防止被上訴人在公司內與陸耀祖「裡應外合」，因而先於96年12月6日，以湯臣集團總經理丙○名義發布內容載明「原任大唐公寓大廈管理維護（股）公司協理戊○○，因業務疏失，即日起調任湯臣開發（股）公司（下稱湯臣公司）擔任傢飾部業務經理乙職」之人事通告（下稱12月6日通告），將被上訴人調離至湯臣公司，且調降薪資，經被上訴人表明不願意接受後，上訴人再於翌日（即7日）以上訴人公司名義發布內容載明「原任大唐公寓大廈管理維護（股）公司協理戊○○，自九十六年十二月六日起調任湯臣開發
(股)公司擔任傢飾部業務經理乙職，請於三日內前往報到就任，逾期依勞基法第十二條第六款辦理」之通知（下稱12月7日通知），要求被上訴人於3日內向新職務報到，被上訴人收通知後，甚感權益遭受不法侵害，遂於96年12月7日以存證信函通知被告無法接受降薪降職，上訴人公司遂再於96年12月12日以通知書（下稱12月12日通知書）通知被上訴人自96年12月12日起調至三期停車場擔任非主管職之專員，原告對此等調動皆表示不能接受。
(二)上訴人公司上開調職行為違反勞動契約及勞動法令，致損害原告之權益，被上訴人自得依法終止雙方間之勞動契約，茲分述如下：
1、被上訴人係受僱於名為「大唐公寓大廈管理維護股份有限公司」（下大唐公司）之上訴人公司，而本次調動係將原告調派至湯臣公司，二者私法人人格互異，應屬不同雇主間之調動，非法之所許；退萬步言之，縱認上訴人公司與湯臣公司為關係企業，內部雖有統一指揮關係，在經濟上彼此間為利害與共之整體，然在法律上仍為各自獨立之法律主體，故勞工在關係企業間之調動，與一般不同事業單位間勞工之調動並無不同，仍屬不同雇主間之調動甚明，上訴人將原告調動至湯臣公司之行為，未經原告同意，違反民法第484條「雇用人非經受雇人同意，不得將其勞務請求權讓與他人。受雇人非經雇用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約」之規定；而有關同一企業間職務之調動，我國內政部雖於74年釋示調職五項原則（如下述），只要符合該五項原則，即容許雇主片面調動勞工職務，惟不同企業間之職務調動，涉及提供勞務對象之改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，即屬違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞。
2、次按「按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而雇主如有調動員工之必要，內政部曾於74年9月5日發布七四台內勞字第三二八四三三行政命令（下稱內政部命令），謂雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開五原則辦理，否則，其調職命令即屬權濫用之非法行為（台灣高等法院89年度勞上字第14號判決意旨參照）。本件上訴人另於96年12月12日將原告調至三期停車場擔任非主管職專員之行為，雖係同一公司內部之調動，但將原告從協理一職降職降薪至專員，該工作所任職務除屬非主管職外，該工作之工作時數、休假及加給等福利亦均較原先之工作條件不利，此觀兩造96年12月20日於縣政府協調時，上訴人代表也坦承：「．．．將其調離非主管職，所以沒有主管加給．．．」甚明，即原本被上訴人每月可領取之主管津貼27,000元遭取消，形同減薪，且調動之新職，其工作性質亦與原先完全不同，非原告可以勝任。是以，上訴人將原告調職減薪為專員之行為，違反前揭所謂之調職五原則，亦屬違反勞動契約及勞工法令。
3、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。查上訴人公司上開調職行為，違反勞動契約及勞動法令，致損害原告之權益，惟上訴人仍要求原告至新工作報到，被上訴人無奈之餘，乃於96年12月13日以存證信函通知上訴人終止雙間之勞動契約，該存證信函已於翌日（即14日）送達上訴人，是雙方間之勞動契約業經原告於96年12月14日合法終止。
(三)按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17定有明文；而此雇主發給勞工資遣費之規定，於勞工依同法第14條規定終止契約時，準用之，同法第14條第4項另定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條第12條第1項亦定有明文。本件被上訴人既係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，自得依上開規定請求上訴人給付資遣費，而被上訴人選擇自94年7月1日起適用新的勞退制度（下稱新制，而適用勞動基準法計算資遣費者，下稱舊制），且於97年12月14日終止勞動契約前6個月之月平均工資為50,000元；另原告任職於上訴人之工作年資為自87年11月1日起至96年12月14日止，依舊制之工作年資為6年又8個月（即87年11月1日至94年6月30日），此部分得請求之資遣費為333,333元〔計算式：50,000×（6＋8/12）＝333,333元，元以下四捨五入，下同〕；另依新制之工作年資為2年5個月又14日（即自94年7月1日至96年12月14日），以2年6個月計算，此部分得請求之資遣費為62,500元〔計算式：50,000×（2＋6/12）×0.5＝62,500元〕，總計被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為395,833元〔計算式：333,333＋62,500＝395,833元〕。為此，爰依上開勞動基準法及勞工退休金條例有關資遣費規定，請求上訴人給付395,833元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
(四)上訴人雖辯稱被上訴人為公司企劃部協理，係屬公司法第29條所稱之經理人，其與上訴人公司間為委任關係，非屬勞動基準法第2條第1款規定之勞工，上訴人公司自得依據委任關係將被上訴人調離主管職務等語。惟查：
1、按「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：．．．。三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第29條第1項第
3款定有明文。據此規定，股份有限公司限於董事會過半決議同意委任之經理人，始為公司法第29條之經理人甚明，原告未經上訴人公司董事會決議委任，顯非該條所所稱之經理人甚明。
2、另按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第2條第1款訂有明文，而勞基法規定之勞動契約勞工之定義，與民法以勞務給付為契約內容之僱傭契約或委任契約均有所不同。．．．本案自應以勞基法之相關規定為論究之依據。一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
（四）納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。又按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條第2項『經理人之委任．．．』之規定即明。
而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。」（最高法院81年度台上字第
347號、83年度台上字第72號判決意旨參照）。次按公司與經理間之法律關係，通說認係委任契約。惟勞動基準法所稱之勞工依同法第2條第1款規定固係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的（民法第487條參照），故祇要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞動基準法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用。反之，則否〔司法院（八三）院台廳民一字第一一○○五號函參照〕。行政院勞工委員會亦為相同之認定，亦即勞動基準法上所稱受僱用之勞工，應不包括依公司法所委任負責事業經營之經理人，至於不具委任關係而僅系受僱用之經理，則符合勞工定義（行政院勞工委員會八一台勞動一字第三一九九○號函、行政院法務部八六．六．二七法八三律字第一三四一三號函參照）。是以是否為勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及經理是否實際參與生產業務、負責事業之經營為論斷。」（臺灣高等法院88年度勞上字第8號民事判決參照）。另按一般與公司成立委任關係之經理人，通常是所謂的「專業經理人」。而專業經理人通常須經公司進行公開對外召募、遴選之程序，始得委任。查本件被上訴人是從上訴人公司基層做起，一步步晉升，最後才升任協理之職務，而上訴人公司對此協理之職務並未對外進行招募、遴選之程序。參諸被上訴人自87年11月1日即任職於上訴人公司擔任所謂「企劃部協理」，雖稱企劃部協理，僅係被告為順利推展業務之需要所設置之職稱，無論在人格上、經濟上、組織上均從屬於上訴人公司，自屬勞動契約上之「勞工」。況且被上訴人就其事務之處理，仍須經其上司之批示許可，具有從屬性，上司有最後之決定權，被上訴人並無獨立之裁量權。被上訴人在依上訴人公司之規定，親自履行部門所應負責之工作後，領取契約所定之薪資、獎金等，是被上訴人並非為自己營業而勞動，亦不負責事業之經營。揆諸前揭說明，被上訴人並非公司法第29條之經理人而係屬勞動基準法所稱之勞工，亦即被上訴人與上訴人間為僱傭關係並非委任關係。
(五)上訴人公司雖又辯稱被上訴人私自將公司大小章攜出，與 千翔 工程管理股份有限公司（下稱千翔公司）簽訂工程外包合約，違反勞動契約與工作規則等語。然查：
1、被上訴人否認曾以公司大小章與千翔公司訂約，上訴人對此事實並未舉證以實其說，上訴人係毫無依據，憑空推論。況且上訴人亦未說明原告究竟違反哪一個工作規則或勞動契約哪一條款，如何認定被上訴人有何違反工作規則或勞動契約之行為﹖退萬步言，被上訴人縱有上訴人所稱之違規事由，勞動基準法另有處理方式之規定，上訴人公司依法亦無據以調職並減薪之權利；又上訴人公司上述所稱之事由，均非調職令所載之理由，顯為臨訟設詞之說，不足採信。
2、另上訴人公司所提出其與千翔公司簽訂之千翔工程外包合約（下稱系爭外包合約），其簽約日期為96年7月10日，而從上訴人公司印章登記表可知，被上訴人借出印章日期為96年7月8日，並於翌日（即9日）上午11時歸還，則於同年
7月10日將公司大小章攜出並用印於系爭外包合約者，絕非被上訴人。
3、再者，證人即代表千翔公司簽訂系爭外包合約之甲○○於97年8月19日鈞院審理時證稱：「．．．（系爭外包合約）簽立的時間大概是去年七月左右，詳細時間不記得了，簽約時公司會用印，再轉交大唐公司主管，我負責轉交，我是轉交給曾協理，地點是在 東森 小巨蛋，他取回用印，幾天後我忘記了，後來曾協理有用印過的合約書轉交給我，期間大唐公司並未再與我聯絡契約簽約事宜，工程於公司交給我負責之前，大唐公司的曾協理有與我聯絡過，就契約內容有協調，簽完約後契約有正常履行，契約已經期滿終止沒有爭議發生。（問：期間是否有與被上訴人聯絡過？）被上訴人有陪同，但主要是對曾協理，因為曾協理是負責執行的。（問：執行與用印為何與談契約內容有關？）曾協理算是單一窗口，直接與他聯絡。所謂單一窗口，係因公司一開始就是找他。（問：被上訴人的工作內容為何？）行政部分，詳細內容我不清楚，我主要是針對曾協理。被上訴人於接洽過程會提供意見關於合約的修改。（問：被上訴人是否代表過大唐公司遞送關於合約等事項？）沒有。」據此，足見與千翔公司簽約用印者為曾協理（即丁○○），與被上訴人根本無關。
4、又觀系爭外包合約主要內容為被告提供服務後，可獲取每月41萬元之服務費用，為公司帶來收益，且因該合約之簽訂使被告公司得以擴展客戶、增加業績，自非不利於被告。而事後上訴人公司對系爭外包合約並無異議，仍積極派員履行契約，該合約顯已獲得追認、補正及允許該用印之合法性。是以縱認被上訴人有違反工作規則之瑕疵，業已獲得治癒，其情節顯屬輕微，上訴人自不得以此為由將被上訴人調職至其他公司或者降職至停車場專員，其所為調職行為，顯然違法。
(六)末查，上訴人所提被證14號之切結書，縱為被上訴人所簽，但觀其內容僅為變更公司代表人之聲明而已，對於公司之權益，並無影響，且該切結書上並無日期，亦不足證明為原告非法用印；而上訴人提出被證16號之兩造間勞動契約，縱有關於調職之約定，但調職仍不得違反相關法令。其所為本件調職行為，已屬違法，不因兩造契約有調職之約定而可治癒；至於原告雖為經濟系畢業，但經濟系所學者乃抽象之經濟學相關理論，並無法證明原告可勝任停車場管理員工作；另上訴人所提被證18號有關丁○○協理之解僱公告，適足證明系爭外包合約之用印事件為曾協理所為，根本與原告無關；又上訴人所提被證19號之薪資調整表為上訴人公司於97年8月21日臨訟製作，是否可證明上訴人公司所辯僅將被上訴人減薪7,000元，誠屬可疑。再者，上訴人固又辯稱被上訴人於87年11月1日至89年12月26日間，擔任顧問工作，並非勞工等語。然此項職稱為上訴人所創立，僅為職稱之區別，被上訴人確實為勞工，與上訴人之關係並非委任契約甚明。
二、上訴人則求為判決駁回被上訴人之訴及 陳明 如受不利判決，願供擔保請准免為假執行，並辯稱：
(一)按上訴人公司將原告調職乙事，確屬合法，被上訴人主張被告公司違法調職，顯無可採，理由如下：
1、按「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。雇主就工作規則為不利勞工之變更時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但其變更具有合理性時，則可拘束表示反對之勞工。」（最高法院88年台上字第1696號判決意旨參照）。經查：依據上訴人公司工作規則第11章遷調規定，上訴人公司因業務上之需要，得隨時令員工調職或出差，又經人事調動之員工，除有正當理由經核准外，不得拒絕。故上訴人本即有權利基於企業經營之需要，將被上訴人調職。又按兩造於93年1月1日簽訂之勞動契約書（下稱兩造勞動契約書）第
2條明確約定「乙方（指被上訴人）須接受甲方（指上訴人）的指揮與監督，在甲方所指定的工作場所，擔任各項指派工作，並同意甲方調派至其他場所，擔任臨時支援性工作。」因此，原告自當知悉上訴人確可依據企業經營所需，將被上訴人調職，此為雇主固有之勞工調職命令之權限，縱被上訴人並不知上訴人公司工作規則之規定，其內容當然亦為僱傭契約之一部分，況原告於93年1月1日簽訂勞動契約書時業已知之甚稔。
2、次查勞動契約係繼續性契約，勞僱雙方之關係處於流動狀態，基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，而不會就各個具體勞動為直接、具體約定，是如勞僱雙方工作規則、團體協約已有概括性調職之約定，或勞僱雙方曾明示或默示地形成調職合意，不妨從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限；然為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒甚或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，是內政部曾於74年間就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需，不得違反勞動契約，對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（該部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函參照）。分析以上五原則，判斷調職是否合法、正當，可歸納為二大方向，即：必須是本於企業經營上之必要，並具有合理性，要適當地考慮受調職勞工生活上之利益及期待可能性，並遵守誠信原則，不得違反原勞動契約之約定。本件上訴人公司基於企業經營上之需要，在不違反前開函釋所稱「調職五原則」之基礎下，自可將原告調動職務。而上訴人將被上訴人調動之新職務為三期停車場專員，主要係負責停車場收款之稽核，工作內容並不繁雜，且被上訴人於96年間已對三期停車場經營事項做過研析報告，對此業務有一定程度之熟悉；且被上訴人為大學經濟系畢業，對於新職務應游刃有餘。是以，被上訴人稱對新職務無法勝任乙節，並非事實。況將被上訴人調離協理等級之主管職務，其工作內容繁雜度、責任及工作量亦已相對減輕，本應將主管津貼27,000元取消，惟上訴人公司願再給予被上訴人自新之機會，故僅將主管津貼調整為20,000元，因而，該調職並未對被上訴人之薪資條件為不利益之變更，然被上訴人卻不具任何正當理由，拒絕調職，並連續礦工三日，被上訴人行為已符合勞動基準法第12條第1項第6款之事由，上訴人自得終止與被上訴人間之勞動契約。
(二)被上訴人有違反上訴人公司公文核准流程及財務核決權限之重大違法事由，敘述如下：
1、按上訴人公司96年6月1日公告之公文核准流程及財務核決權限規定，重要決議、合約、公文核決及用印，需經集團財務長、董事長特助及集團總管理處核決。另按上訴人公司工作規則第4章第2條第1款項規定：「員工應遵守下列服務守則：遵守公司一切規章及工作程序，盡忠職守，服從主管之命令、指揮及監督，不得有陽奉陰違或敷衍怠職之行為」、第8章第4條第5項規定：「員工有下列情形之一者，得視其情節輕重程度酌予處罰：五、因工作不力，怠忽職守或有損公司形象者，得視情節輕重降低職位」、第8章第4條第6項第3目及第6目規定：「員工有下列情形一者，得不經預告予以免職：（三）連續曠職二日或一個月內曠職達三日者。（六）經通知遷調，逾期無故未赴任者」。
2、查上訴人公司與訴外人千翔公司曾於96年7月10日（契約書面所示日期，惟真正日期不明）簽訂系爭外包合約，此案件係由被上訴人所承辦，且千翔公司為被上訴人所負責之客戶，此觀上訴人公司之公出登記簿可考，且經證人甲○○於於97年8月19日鈞院審理時證述無誤。雖證人甲○○另證稱前揭正式蓋用公司大小章之系爭外包合約係訴外人丁○○所交付於伊，但到底孰為用印之人，證人甲○○並不知悉等情。然彼時原告與訴外人丁○○乃共同處理該外包合約之專案人員，與千翔公司開會、接洽時均由兩人共同出面，被上訴人焉有不知情之理，且觀上訴人公司之用印借用登記表以及上訴人公司用印申請簿可悉，全無訴外人丁○○借用被告公司大小章之記錄，就常情推論，定由當時另一位承辦人員即被上訴人所借用，且被上訴人於96年7月8日、96年8月1日及96年8月30日均有辦理高鐵六家站清潔合約簽訂及新竹站之清潔議價事宜，被上訴人應係趁此時機借出上訴人公司大小章，進而將借出之公司大小章，於系爭外包合約上私自用印；亦正因此為盜用上訴人公司大小章之情事，因此用印借用登記表以及上訴人公司用印申請簿始無任何出借記錄。
3、至丁○○ 於鈞院 97年11月18日審理時以證人身分證述之情節與事實不符，不可採信，理由如下：
（1）查上訴人公司之正常用印流程，係由承辦人員上簽呈簽辦，再由上層核決，而系爭外包合約之標的達492萬元（每個月服務報酬為41萬，共計12個月），依據公文核准流程及財務核決權限之規定，超過5萬元以上，即須由集團總管理處之集團財務長核決，丁○○自81年3月起至96年12月任職於上訴人公司，擔任企畫部協理之管理職務，對於上述程序當知之甚稔，焉有不知是何主管核決、抑或不知是誰用印之可能；又上訴人公司之正式核決並用印之合約，必有上訴人公司之騎縫章，惟系爭外包合約則未見騎縫章之用印，顯見絕非經過上訴人公司正常核決程序之契約。由此可知，丁○○所言未與事實相符。
（2）次查，觀上訴人公司於96年8月16日與20日所舉行之經營檢討會議決議記錄可悉，執行副總裁示之事項尚包括「東森巨蛋機電案合約（即系爭外包合約）請物管一部儘速完成簽署」、「因 東蛋 與怡盛合約耽擱導致延誤、該合約預定9/26送交本公司用印」，倘如證人丁○○所言系爭外包合約乃96年6月上簽上訴人公司高層核決，上訴人公司豈會於上開會議中仍敦促此事儘速進行？
（3）再查，證人丁○○表示上訴人公司之合約用印均由乙○○經理辦理，然其表示從未見過系爭外包合約，該合約亦非由伊所用印，如何證明用印係由乙○○辦理﹖
（4）末查，上訴人公司因被上訴人與證人丁○○上述私自用印之不當且不法行為，已造成公司之權益損失，且丁○○另有其他舞弊事項，故於96年11月20日將之免職，而丁○○在被免職後，竟在千翔公司擔任工程總處處長。嗣後千翔公司即拒給付上訴人公司96年7月10日至96年11月30日止之勞務報酬，經上訴人於96年11月9日催告後，迄今仍未給付，截至96年11月30日止，積欠金額達1,917,742元，顯見被上訴人與丁○○所為確損害被告公司之權益甚鉅。基此，證人丁○○所言，實無可信。
4、另查被上訴人亦曾未經上訴人公司之核決程序，盜蓋上訴人公司之大小章，對外私自出具切結書，此切結書上有被上訴人之親筆簽名，但在上訴人公司之用印借用登記表以及上訴人公司用印申請簿上，均無此切結書之相關申請用印登記，此亦可證明原告經常違反上訴人公司之核決程序及工作規則，誠已損及上訴人公司權益，縱被上訴人不知上訴人公司之公文核決程序，依社會一般常情，使用公司之大小章，當有一定之慣例與程序，員工自不可於未經公司管理階層同意下，隨意盜蓋公司大小章，此為企業慣例，無論工作規則有無明文規定，理當如此，自不待言。
5、上訴人公司係因被上訴人與訴外人丁○○上述私自用印之不當且不法行為，造成公司之權益損失，而丁○○另有其他舞弊事項，故於96年11月20日將其免職，但有鑑於被上訴人之上開行為較為輕微，願給被上訴人自新之機會，及為了深入瞭解、調查之必要，方才將被上訴人暫時調離主管職務，此調職行為確屬有理，否則任憑被上訴人有此行為或疑似有此行為，依然擔任主管職務，對其餘員工甚不公平，亦難以弭平輿論之壓力，基於為維持公司之整體制度，以免人謀不臧，兼求公平因素考量，乃將被上訴人調離主管職務，此非屬恣意對被上訴人為不利益之處置，亦非如被上訴人指稱係為防範被上訴人在公司內與其姐夫陸耀祖「裡應外合」，才千方百計以非法手段施壓將被上訴人調職。
(三)另被上訴人為上訴人公司企劃部協理，係屬專業經理人，其與上訴人公司間為委任關係，非屬勞動基準法第2條第1款規定之勞工，說明如下：
1、按「所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。與所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，迥然不同。查被上訴人在上訴人公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，為原審所認定之事實，則被上訴人與上訴人間之法律關係似非單純僱傭契約性質。」最高法院95年台上字第1492號著有判決闡釋綦詳。又最高法院83年台上字第72號判決亦謂：「按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項『經理人之委任．．．』之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。本件被上訴人所經營者屬煤氣業，依勞動基準法第三條第五款規定，固有該法之適用，惟上訴人為被上訴人公司委任之管理部經理，兩造間為委任關係，上訴人即非該法所稱之勞工，自無該法之適用。被上訴人雖為上訴人投保勞工保險，惟此乃依勞工保險條例規定所為之強制保險，尚難據以認定兩造為僱傭關係。」以及最高法院83年台上字第1018號判決謂：「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止」。
2、查被上訴人係上訴人公司企劃部協理，薪資結構具有高達27,000元之主管津貼，且被上訴人擁有一定程度之決策權，例如被上訴人除負責向客戶提案簡報外，業務範圍亦包括重要契約議價、聯繫、契約簽訂代表等，被上訴人對事務之處理，或有接受上訴人公司上級主管指示之情事，惟屬為公司之利益為考量地服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性之服從，並不相同。是以，被上訴人應屬上訴人公司委任之專業經理人，兩造間實乃委任契約，並非勞動契約，被上訴人自不受勞動基準法之相關保障，因此被上訴人請求上訴人公司給付資遣費，洵屬無據。
3、退一步言，縱認被上訴人為勞動基準法所稱之勞工，基於上述被上訴人違反公司工作規則等情事，上訴人公司亦得以被上訴人違背勞動契約及工作規則為由，將被上訴人調離主管職務。從而，被上訴人不服從上訴人公司調職決定，連續曠職達三日以上，上訴人公司亦有權依據勞動基準法第12條第
1項第6款規定，終止雙方勞動契約。是以，被上訴人主張依據勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告終止雙方勞動契約，並依同條第4項準用第17條規定請求上訴人公司給付資遣費，全無理由。
(四)退萬步言，縱認被上訴人有權請求資遣費（惟上訴人否認之），其年資應自89年12月26日起算，故其資遣費金額應為290,626元，敘述如下：
1、查被上訴人於87年11月1日任職上訴人公司之職務為「顧問」，與被告公司間係屬委任關係，並非正式之勞工。因此，應自89年12月26日起擔任上訴人公司副組長時，方為上訴人公司之正式勞工，故其計算資遣費之年資，當由89年12月26日起算，迄94年6月30日止，其舊制年資應為4年又7個月，此部分資遣費為229,167元整〔計算式：50,000×（4＋7/12）=229,167元）。
2、被上訴人依新制計算之年資應自94年7月1日至96年12月14日止，共計2年5個月又14日，此部分資遣費為61,459元〔計算式：50,000×（2＋5.5/12）×0.5=61,459元），按上訴人將14日年資以半個月計算，實有誤算，經核算此部分正確之資遣費應為61,376元〕。
3、以上合計，上訴人應給付被上訴人之資遣費共為290,626元（229,167元+61,459元=290,626元），被上訴人計算為395,833元恐有違誤，應予更正。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人新臺幣參拾玖萬肆仟柒佰零玖元及自97年1月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明為：原判決不利於上訴人之部分廢棄，及上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，且第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。另被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。上訴及答辯理由如下：
四、上訴人提起上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：
(一)原審認定上訴人對被上訴人所為之調職行為，不符內政部命令揭示之調職五原則中之「對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更」，亦違反兩造間之勞動契約，並認上訴人指稱被上訴人違反公司工作規則、公文核准流程及財務核決權限乙節，不足採信，故判決認定上訴人將被上訴人調職係違反勞工法令及勞動契約一節，固非無見。惟查，原審認定多有違誤，茲析述如下：
1、上訴人將被上訴人調職乙事確屬合法，原審認定上訴人係違法調職，並無理由：
(1)按「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」最高法院88年度台上字第1696號判決闡釋綦詳，是以，雇主所訂定之工作規則當然為僱傭契約內容之一部。
(2)查依上訴人公司工作規則第11章遷調第1條及第3條分別規定：「本公司因業務上之需要，得隨時令員工調職或出差。」及「經人事調動之員工，除有正當理由經核准外，不得拒絕。」因此，上訴人本有權利基於企業經營之需要，將被上訴人調職；又「乙方須接受甲方的指揮與監督，在甲方所指定的工作場所，擔任各項指派工作，並同意甲方調派至其他場所，擔任臨時支援性工作。」此業已經雙方於93年1月1日所簽署之勞動契約第2條明確約定在案，因此，上訴人自可依據企業經營所需，將被上訴人調職，此為雇主固有之勞工調職命令之權限。退步而言，縱認被上訴人抗辯不知上訴人公司工作規則之規定，仍無礙其內容當然為僱傭契約內容之一部，上訴人自可調動被上訴人之職務，被上訴人不得拒絕。
(3)次查，原審認定被上訴人由主管職務之「協理」一職調為「專員」，而使得伊每月得領取之主管加給由27,000元調整為20,000元，已對被上訴人勞工薪資為不利益之變更，不符內政部命令所揭示之調職五原則中之第3原則，亦違反兩造間之勞動契約云云，然被上訴人之新職務為三期停車場專員，主要係負責停車場收款之稽核，工作內容並不繁雜，且被上訴人於96年間已對三期停車場經營事項做過研析報告，對此業務有一定程度之熟悉；再者，被上訴人為大學經濟系畢業，對於新職務應游刃有餘。況且，調離協理等級之主管職務，其工作內容繁雜度、責任及工作量亦已相對減輕，本於「不同工、不同酬」之故，自應將主管津貼做一調整，因此，上訴人公司始將主管津貼由27,000元調整為20,000元，是以，基於同工同酬之原則，該調職並未對被上訴人之薪資條件為不利益之變更，原審未察，僅單純由薪資金額判定是否為「不利益之變更」，已嫌速斷，實則本件乃係被上訴人不具任何正當理由，拒絕調職，並連續曠工三日，被上訴人行為確已符合勞動基準法第12條第1項第6款之事由，上訴人自得終止與被上訴人間之勞動契約。
2、被上訴人確有違反上訴人公司公文核准流程及財務核決權限之重大違法事由，原審未盡調查之責，實有認事用法之違誤：
(1)依據上訴人公司96年6月1日公告之集團公文核准流程及財
務核決權限規定，重要決議、合約、公文核決及用印，需經集團財務長、董事長特助及集團總管理處核決。又上訴人公司工作規則第4章第2條第1款亦規定：「員工應遵守下列服務守則：遵守公司一切規章及工作程序，盡忠職守，服從主管之命令、指揮及監督，不得有陽奉陰違或敷衍怠職之行為」、第8章第4條第5項規定：「員工有下列情形之一者，得視其情節輕重程度酌予處罰：……五、降職：因工作不力，怠忽職守或有損公司形象者，得視情節輕重降低職位。」、第8章第4條第6項第第6款規定：「員工有下列情形一者，得不經預告予以免職：……（六）經通知遷調，逾期無故未赴任者」。
(2)查除千翔合約係被上訴人私自盜蓋集團企業中大唐國際管理顧問股份有限公司（下稱大唐國際公司）大小章外，被上訴人亦曾未經集團企業之核決程序（包括上訴人公司及大唐國際公司），盜蓋集團企業中大唐國際公司之大小章，另對外私自出具切結書，此切結書上有被上訴人之親筆簽名，亦經原審被上訴人之訴訟代理人當庭肯認無訛，雖無確切出具之時間，但其切結書之內容乃表示「本公司於96年7月12日變更代表人，特立此切結書以茲證明。本契約之一切權利關係，本公司均一切承擔，不受影響。」從而，推論其出具時間應在96年7月12日以後，惟遍觀大唐國際公司之公司印章借用登記表以及大唐國際公司用印申請簿中，均無此切結書之相關申請用印登記，此亦可證明被上訴人不僅於千翔合約違反集團企業之用印流程，且仍有其他事件違反集團企業之核決程序，被上訴人上開行為業已違背上訴人公司之工作規則，況且原審被證4之集團公文核准流程及財務核決權限係於96年6月21日所公告，被上訴人自應知悉，被上訴人也確曾依該規定之流程辦理申請用印手續，實難諉為不知。
（3）被上訴人於98年4月8日當庭表示：「（這個案子你是否有參與簽約儀式？）被上訴人：我沒有，我沒有拿公司的印章去蓋，談的時候我有去協辦。但簽約的時候我沒有參與。這訂約人應是大唐管理股份有限公司。」云云，惟據被上訴人與原審證人丁○○之對話紀錄可知（上證2），被上訴人對於上開千翔契約不利上訴人公司乙事，知之甚明，卻於上次庭期中刻意迴避曾參與簽約一事，足見被上訴人確有參與千翔契約的簽約事宜。
（4）證人丁○○於鈞院98年4月8日審理時到庭證稱：「（96年7月10日與千翔工程管理股份有限公司訂立合約係何人承辦？係以大唐大唐國際管理顧問股份有限公司或以上訴人大唐公寓大廈管理維護股份有限公司名義訂立？公司印章何人保管？何人所借？所蓋？係何公司印章？何時借？何時歸還？）96年7月10日的合約是我承辦的。甲○○是千翔的承辦人員。當時印章不是我拿去蓋的，是我把契約書拿回來公司蓋的。印章是證人乙○○保管的，但是不是他蓋的我不知道，也不是戊○○蓋的。簽約的名字是大唐國際管理顧問有限公司。我沒有借印章的事。因為有借印章就會有紀錄。證人乙○○不可能私下借印章給我。」（詳本件98年4月8日言詞辯論筆錄第3頁倒數第10行至第5行）、「（請說明你拿契約書回來蓋印章的流程？）我拿契約回來後，要寫簽呈，簽給誰我不清楚，簽完後簽呈後面會附合約，合約回來後印也蓋好了。我印象96年7月寫簽呈，大約超過一個星期才會下來。是誰先用，我已經不清楚了，好像是我們先用印。」（詳本件同日言詞辯論筆錄第3頁倒數第1行至第4頁4行）云云，惟查，上訴人集團企業之正常用印流程，係由承辦人員上簽呈簽辦，再由上層核決（詳原審被證4），而被證5千翔合約之標的係492萬元（每個月服務報酬為41萬，共計12個月），是以，依據前揭規定，超過5萬元以上，即須由集團總管理處之集團財務長核決，證人丁○○自81年3月起至96年11月任職於上訴人之集團企業內曾擔任展業企劃部與物管一部協理之管理職務，並曾代理總經理二級之職務，對於上述用印程序當知之甚稔，焉有不知「簽呈簽給誰」、抑或不知「是誰用印」之可能。既然不知「簽呈簽給誰」、「是誰用印」，證人丁○○又焉能斷言「不是戊○○（即被上訴人）蓋的」，足見證人丁○○所言確有文過飾非、避重就輕之嫌。
（5）觀諸上訴人公司於96年8月16日與20日所舉行之經營檢討會議決議記錄（詳原審被證21）可悉，執行副總裁示之事項尚包括「東森巨蛋機電案合約（即原審被證5之千翔合約）請物管一部儘速完成簽署」、「因東蛋與怡盛合約耽擱導致延誤、該合約（即原審被證5之千翔合約）預定9/26送交本公司用印」，倘證人丁○○所言為真，千翔合約乃96年7月上簽大唐國際公司高層核決，並約莫於一週內用印完成，大唐國際公司豈會於96年8月中旬之會議中仍敦促此事儘速進行？
（6）況查，依據上訴人集團企業之接案程序，對於新接案件承辦人需先製作相關成本分析，以利公司評估報價之參考，而本件證人丁○○就前揭契約於96年7月11日始製作之成本分析表之簽呈（上證3），其時間竟在系爭契約生效日期之後（詳原審被證5），顯見證人丁○○並未遵守上訴人集團企業新接案件之程序承辦本案。尤有甚者，依證人丁○○所提該成本分析表中，管理維護標的物僅有「小巨蛋」（即原審被證5之「東森巨蛋」）乙處，何以簽署之合約中，管理維護標的物竟又額外增加「南港101攝影棚」乙處（詳原審被證5）？可見系爭契約書之內容，與證人丁○○所提財務分析表，迥然不同，上訴人集團企業斷不可能同意千翔契約之內容，足見證人丁○○與被上訴人確有意圖，刻意未遵守上訴人集團企業之核決、用印流程，在上訴人集團企業不知情之情況下，用印於千翔契約。
（7）再查，保管上訴人及大唐國際公司大小章之乙○○經理於上次庭期證稱：「（有無看到證人丁○○96年7月間的簽呈？）無。我沒有看到這一份的簽呈。我沒有看過任何千翔的資料。（提示千翔合約正本，法官核閱無誤，當場發還）正本上的印泥很模糊，應該不是我蓋的章。我所用的印泥蓋章很清楚。而且這份合約無蓋騎縫章，我蓋的每件契約都會有騎縫章。」（詳本件98年4月8日言詞辯論筆錄第5頁倒數第1行至倒數第5行）準此，上訴人集團企業之正式核決並用印之合約，定有該公司之騎縫章（詳原審被證20），惟千翔合約則未見騎縫之用印，亦經證人乙○○作證並非伊所用印無訛，由此足見證人丁○○與被上訴人並未經過公司正常核決、用印程序，此舉業已嚴重違反上訴人集團企業之工作規則與侵害上訴人集團企業之權益。
（8）承上，因上訴人企業集團之用印程序僅有兩種，其一為內部簽呈用印，另一為借出大小章後、在外用印，據證人丁○○所述，千翔契約係經過內部簽呈用印，然證人乙○○稱從未見過該份簽呈與契約，亦未在其上用印，且用印登記簿亦無任何千翔契約之用印紀錄，由此可知，被上訴人與證人丁○○二人為承辦千翔契約之人員，丁○○既無任何借出印章之紀錄，依據常理推斷，若無被上訴人藉機攜出印章配合，單靠丁○○一人亦無法成事。該用印應係被上訴人利用其他機會，借出大小章後，再私下進行用印。而依據上訴人集團企業用印借用登記表（詳原審被證6）以及上訴人集團企業用印申請簿（詳原審被證10）可知，被上訴人於96年7月8日、96年8月1日及96年8月30日、96年9月28日、96年10月3日、96年10月4日等均有為高鐵六家站清潔合約簽訂及新竹站之清潔議價、高鐵機電、高鐵嘉義站、左營行政大樓議價等事宜，被上訴人應係趁此時機借出大唐國際公司大小章，進而於千翔公司契約上用印。基於前揭事實，上訴人公司方才先暫予將被上訴人調職，待諸事釐清後，再行處理，詎料被上訴人竟執意抗拒上訴人之指揮監督，不接受調職，並連續曠職達三日以上，上訴人迫於無奈方依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止與被上訴人之勞動契約。
（9）除上述情事外，被上訴人亦曾未經集團企業之核決程序（包括上訴人公司及大唐國際公司，因公司所出具之正式切結書定為電腦打字，絕無可能以手寫方式出具，顯見為被上訴人私下製作），而蓋用集團企業中大唐國際公司之大小章，另對外私自出具切結書（詳原審被證15），此切結書上有被上訴人之親筆簽名，亦經被上訴人當庭肯認無訛，確為被上訴人所出具，雖無確切出具之時間，但其切結書之內容乃表示「本公司於96年7月12日變更代表人，特立此切結書以茲證明。本契約之一切權利關係，本公司均一切承擔，不受影響。」從而，推論其出具時間應在96年7月12日以後，惟遍觀大唐國際公司之公司印章借用登記表（詳原審被證6）以及大唐國際公司用印申請簿中（詳原審被證10），均無此切結書之相關申請用印登記，此亦可證明被上訴人不僅於千翔合約違反集團企業之用印流程，且仍有其他事件違反集團企業之核決程序，被上訴人前揭行為業已違背上訴人集團企業之工作規則，況且原審被證4之集團公文核准流程及財務核決權限係於96年6月21日所公告，被上訴人自應知悉，被上訴人也確曾依該規定之流程辦理申請用印手續（詳被證10），實難諉為不知。
(10)又查，即使原審被證15之切結書未實際損及上訴人公司及集團企業之權益，惟集團企業與上訴人公司既有訂定內控之用印管理制度，被上訴人本有遵守之義務，如未遵行，自屬違反忠實義務，而有工作不力之情事，並非僅能以上訴人公司或集團企業事後有無實際造成損害，作為是否需給予員工懲處之唯一認定標準。詎原審認定「被告所提出之系爭外包合約及切結書上所蓋用者乃名為『大唐國際管理顧問股份有限公司』之大小章，並非被告公司之大小章，如何認定蓋章人員有違反被告公司公文核准流程及財務核決權限，並損及被告公司權益，是以，縱認蓋章之人為原告，被告亦不得據此事由將原告調職」云云，實有悖企業管理原則。另原審亦未考量員工有其忠實義務，不應恣意蓋用公司或相關關係企業之大小章，矧因被證4之核決程序係集團企業所公布，包含上訴人公司與大唐國際公司均有適用，無法僅因被上訴人所盜蓋乃大唐國際公司，非上訴人公司，並未損及上訴人公司之權益為由，遽認上訴人公司所為之調職無理由，原審認事用法確有違誤。
(11)再查，上訴人公司之正常用印流程，係由承辦人員上簽呈簽辦，再由上層核決，而千翔合約之標的係4,920,000元（每個月服務報酬為410,000元，共計12個月），是以，依據公文核准流程及財務核決權限之規定，超過50,000元以上，即須由集團總管理處之集團財務長核決，原審證人丁○○自81年3月起至96年12月任職於上訴人公司，擔任企畫部協理之管理職務，對於上述程序當知之甚明，焉有不知是何主管核決、抑或不知是孰用印之可能；又上訴人公司及集團內其他公司正式核決並用印之合約，定蓋有該公司之騎縫章，惟千翔合約則未見騎縫之用印，顯見絕非經過上訴人公司及大唐國際公司正常核決程序之契約。由上可知，證人丁○○所言未與事實相符。
(12)末查，大唐國際公司因被上訴人與證人丁○○上述私自用印之不當且不法行為，已造成該公司之權益損失，且丁○○除了上述違反集團企業之工作規則之行為外，另有其他舞弊事項（刻正由臺灣板橋地方法院檢察署偵查中），已遭上訴人公司於96年11月20日免職，而丁○○在被免職後，竟在千翔公司擔任工程總處處長，嗣後，千翔公司竟拒給付大唐國際公司96年7月10日至96年11月30日止之勞務報酬，經大唐國際公司於96年11月9日催告後，迄今仍未給付，截至96年11月30日止，積欠金額達1,917,742元，刻由上訴人公司訴請千翔公司給付勞務報酬（臺灣台北地方法院97年度訴字第4664號給付服務費事件），故被上訴人與丁○○所為，確有損及上訴人公司及集團其他公司之權益甚鉅，並已違反被證4之集團核決等流程，基此，上訴人始將被上訴人暫時調離原職務，此調職行為確屬有理，否則任憑有此相類似之行為，猶可繼續擔任原職，無異縱容上訴人公司員工可不遵守公司所制訂之用印管理制度，故為維持公司之整體管理制度，以免人謀不臧，並遭其餘員工非議，質疑上訴人公司賞罰不公，上訴人公司始決定故將被上訴人調離原職，是以，上訴人公司對被上訴人所為之調職，確有正當理由，亦符合比例原則，而非上訴人公司恣意對被上訴人所為不利益之處置。
3、被上訴人戊○○為上訴人公司企劃部協理，係屬專業經理人，其與上訴人公司間為委任關係，非屬勞動基準法第2條第
1款規定之勞工，原審僅以被上訴人未經董事會委任，即斷定被上訴人非「經理人」，似嫌率斷，茲析述如下：
(1)按「所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱
傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。與所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，迥然不同。查被上訴人在上訴人公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，為原審所認定之事實，則被上訴人與上訴人間之法律關係似非單純僱傭契約性質。」最高法院95年台上字第1492號判決闡釋綦詳。又，「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自58年5月12日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」最高法院83年台上字第1018號判決可供參照，故斷定是否為委任關係，須以該員工得否「在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的」，非僅以是否經董事會決議委任之要件為據。
(2)查被上訴人係上訴人公司企劃部之協理，其薪資結構具有高達27,000元之主管津貼，且原告擁有一定程度之決策權，例如原告除負責向客戶提案簡報外，業務範圍亦包括重要契約議價、聯繫、契約簽訂代表等業務，原告對事務之處理，或有接受被告公司上級主管指示之情事，惟屬為公司之利益為考量地服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性之服從，並不相同。是以，被上訴人應屬上訴人公司委任之專業經理人，兩造間實乃委任契約，並非勞動契約，被上訴人自不受勞基法之相關保障，因此被上訴人請求上訴人公司給付資遣費，洵屬無據。原審僅端視是否受有公司法第29條之委任程序，判定是否為經理人，實係誤解司法實務見解所致。
（二）退萬步言，縱認被上訴人有權請求資遣費之給付，其年資應自89年12月26日起算，亦應扣除留職停薪之9個月年資，故其資遣費金額應為257,293元：
1、有關勞工「留職停薪」期間，於計算退休金之工作年資時，應否扣除，查現行法令並無規定，惟基於衡平原則，除勞資雙方另有約定外，似宜扣除；因之，有關勞工退休之年資基數計算亦可由事業單位自行參酌上述原則辦理，行政院勞工委員會85年5月21日台勞動三字第116217號函可供參照。
2、查，被上訴人於87年11月1日任職於上訴人公司之職務為電腦「顧問」，係一約聘人員，此觀被上訴人之個人履歷資料之總經理批示「先聘半年、再半年」可知，是以，被上訴人與上訴人公司間係屬委任關係，實並非正式之勞工，因此，應自89年12月26日起擔任上訴人公司副組長時，方為上訴人公司之正式勞工，故其資遣費之年資計算，當由89年12月26日起算,且被上訴人於93年4月26日申請留職停薪至94年1月26日，其歷經9個月，自應從年資扣除，準此，自89年12月26日起，迄93年4月25日以及自94年
1月26日起，迄94年6月30日止，其舊制年資應為3年又
11個月，因此其舊制期間之資遣費為229,167元整（50,000×3又11/12＝195,833.33元）
3、被上訴人依新制之年資計算應自94年7月1日至96年12月1
4日止，共計2年5個月又14天，其基數乃1.22917【（2又5.5/12）×0.5＝1.229166】，故其新制資遣費為61,45
9元（50,000元×1.22917＝61458.5元）。
4、綜上所述，若上訴人應給付被上訴人資遣費（惟被告否認之），其舊制與新制之資遣費金額合計應為257,293元（195,834元＋61,459元＝257,293元）。
五、被上訴人答辯，除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）上訴人上訴主張依其公司之工作規則第11章遷調第1條、第3條及兩造間之勞動契約，上訴人得依據企業經營所需，將被上訴人調職；而且停車場專員之工作內容上訴人得以勝任，本於不同工不同酬，調職並未對被上訴人之薪資條件為不利益之變更，因此上訴人無違法調職云云。
（二）惟查，上訴人縱訂有上開工作規則及兩造勞動契約書，然其恣意調動被上訴人仍屬違法：
1、經查，上訴人提出最高法院88年度台上字第1696號判決，主張雇主所訂定之工作規則，不論勞工是知悉，當然為僱傭契約內容之一部云云，惟查，該判決中「不論勞工是否知悉工作規則…當然成為僱傭契約內容之一部」之見解乃為第二審法院之見解而非最高法院之見解，此觀上訴人上訴理由狀附件1第2頁第14行以下，至第3頁第18行記載「原審……係以：…（二）按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者……而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。……為其判斷之基礎。惟查……」自明。且前述第二審判決業經前述最高法院判決廢棄在案（最高法院88年度台上字第1696號判決主文，上訴人上訴理由狀附件1第1頁），是故上訴人前述主張已無理由。
2、再者，調職仍應依誠實信用、調職五原則等原則辦理而不得濫用，且調動至他公司任職亦應經勞工同意，否則即屬恣意而違反勞動法令：退萬步言，上訴人所提公司工作規則第11章「遷調」第1條固規定上訴人公司因業務需要，得隨時令員工調職，而兩造勞動契約書第2條亦約定被上訴人須接受上訴人的指揮與監督，在上訴人所指定的工作場所，擔任各項指派工作，並同意上訴人調派至其他場所，擔任臨時支援性工作。據此，似認為上訴人有隨時調動被上訴人職務之權利。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第
7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而雇主如有調動員工之必要，依內政部命令雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：１基於企業經營上所必須；２不得違反勞動契約；３對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；４調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；５調動地點過遠，雇主應予必要協助。可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開之五原則辦理，否則，其調職命令即屬權利濫用之非法行為；且按民法第484條規定「雇用人非經受雇人同意，不得將其勞務請求權讓與他人。受雇人非經雇用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止
契約」。另關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第14條第1項第6款之規定〔內政部74年7月25日（74）台內勞字第332242號函釋參照〕。據此，上訴人縱訂有上開工作規則及兩造勞動契約書，仍不得恣意調動被上訴人，否則即有違法之虞。
3、上訴人將被上訴人調職至不同雇主之湯臣開發股份有限公司，已違反勞動契約及勞動法令。復查，本件被上訴人係受僱於名為「大唐公司」之上訴人公司，此為上訴人所是認，惟上訴人所發布之12月6日通告（原審被上訴人民事補充理由狀附件2）及12月7日通知（原審被上訴人民事補充理由狀附件3）竟將被上訴人調職至湯臣公司任職，二公司私法人人格互異，已涉及被上訴人提供勞務對象之改變，非原勞動契約之履行，在上訴人未舉證證明已得被上訴人同意之情況下，所為調職行為，揆諸前揭說明，顯已違反相關勞工法令及兩造間之勞動契約。
4、被上訴人將上訴人從協理降職為非主管職務之專員，並減薪（減少主管加給）之行為，亦違反勞動法令及勞動契約。再者，上訴人所發布之12月12日通知書（原審被上訴人民事補充理由狀附件4）雖將被上訴人調職至於公司內部之三期停車場，為同一公司內之調職，但其係將上訴人由主管職務之「協理」一職調為「專員」。被上訴人雖為經濟系畢業，但經濟系所學乃抽象之經濟學相關理論。並無法證明被上訴人可勝任停車場管理員工作；而原審被證13號研析報告，亦僅為經營層面之分析，與實際從事停車管理員收費等工作，亦屬有別而有重大差異，亦無法證明被上訴人可以勝任該項工作，故已不符內政部命令揭示之調職五原則中之第４原則，另外亦無法改變上訴人將被上訴人降職之事實。且該工作所任職務除屬非主管職外，該工作之工作時數、休假及加給等福利亦均較原先之工作條件不利，此觀兩造96年12月20日於縣政府協調時，上訴人代表也坦承：「…將其調離非主管職，所以沒有主管加給…」（原審原證2）即原本被上訴人每月可領之主管津貼有27,000元（原審附件1，被上訴人每月薪資單，其主管加給為27000元），亦被取消，形同大幅減薪。至於上訴人雖於原審提出被證17辯稱被上訴人主管津貼僅調整為20,0000元只減少7000元云云，惟如前所述，上訴人於12月12日始將被上訴人調職為停車場專員，且被上訴人亦拒絕調任，因而，被證17記載之主管津貼19,734元乃是12月份被上訴人擔任協理一職之主管津貼，顯非被上訴人若擔任停車場專員仍有主管津貼20,000元甚明。且縱如被告公司所稱僅降薪7,000元左右，亦屬違法減薪。綜上，上訴人顯已對被上訴人勞工薪資作不利益之變更，而不符內政部命令揭示之調職五原則中之第３原則，且未經被上訴人同意即變更工作場所及應從事之工作有關事項（即降職並變更工作內容、降薪），揆諸前揭說明，亦屬違反兩造間之勞動契約。至於上訴人辯稱不同工不同酬，調職並未對被上訴人之薪資條件為不利益之變更，顯然無視前述被上訴人之主管加給遭到取消或至少減少7,000元之事實，自不可採。
（三）又，上訴人上訴主張因被上訴人盜蓋大唐國際公司之大小章於千翔合約，另外被上訴人亦曾經盜蓋大唐國際公司之大小章而出具切結書，而違反上訴人公司公文核准流程及財務核決之重大違法事由，證人丁○○證言未與事實相符云云。惟被上訴人並無將公司大小章私自攜出與訴外人千翔公司簽約之情事：
1、首先，上訴人公司所提出訴外人大唐國際管理顧問股份有限公司（下稱大唐國際公司）與千翔公司於96年7月10日所簽訂之系爭外包合約（原審被證5），簽約日期為96年
7月10日，從原審被證6公司印章借用登記表可知，被上訴人借出印章日期為96年7月8日，並於隔日即96年7月
9日上午11時歸還（原審上訴人呈案被證6號第2頁第1行）。歸還後，當天並有其他部門用印（原審上訴人呈案被證10號（下稱用印申請簿）第12頁第3行，用印事由「環保部與園區康全電訊（股）公司簽訂清潔服務合約申請用印」）。因此，縱使7月10日有人員將印章攜出用印於千翔公司之外包契約上，絕非被上訴人所為。
2、況由96年7月10日有上訴人公司內部人員有人將印章攜出與千翔公司用印，但觀上訴人原審呈案被證6號公司印章借用登記表及被證10號大唐國際公司用印申請簿，並無任何借出、用印申請紀錄。顯然上訴人公司之印章借用管制，執行根本不力，上訴人公司有無確實執行用印之工作規則已有可疑。
3、上訴人主張被上訴人私自將公司大小章蓋印於系爭外包合約上乙節，雖於原審聲請訊問證人即上訴人公司之經理乙○○、協理 許秀玲 、執行副總經理 陳啟誠 ，但該三人並未負責與千翔公司簽訂系爭外包合約之相關接洽業務，而兩造不爭執雙方簽約過程，於上訴人公司部分係由丁○○負責，千翔公司部分則由甲○○負責，故上訴人聲請訊問之該三名證人應非執行簽訂系爭外包合約之人員，即無訊問之必要。況且前述三人既非執行簽訂系爭外包合約之人員，又在身為上訴人員工情況，渠等之陳述不免有偏袒上訴人之可能，而已不足採為本案認定事實之基礎。
（四）而甲○○經原審依職權以證人身分於97年8月19日通知到庭時結稱「系爭外包合約」簽立的時間大概去年（指96年）七月左右，詳細時間不記得了，簽約時公司會用印，再轉交大唐公司主管，我負責轉交，我是轉交給曾協理，地點是在東森小巨蛋，他取回用印，幾天後我忘記了，後來曾協理有用印過的合約書轉交給我，期間大唐公司並未再與我聯絡契約簽約事宜，工程於公司交給我負責之前，大唐公司的曾協理有與我聯絡過，就契約內容有協調，簽完約後契約有正常履行，契約已經期滿終止沒有爭議發生」等情，據其說明，上訴人因而聲請訊問證人丁○○，其於原審97年11月18日審理時另證稱「（問：提示千翔工程外包合約，該業務是否為你所負責？）是的，當時與該公司的總經理接洽，由甲○○與我談合約的事情，契約簽訂過程為我先上簽呈，簽呈後有附合約，公司同意後由專人蓋公司章，公司章當時由乙○○管理，大唐公司的章是誰蓋的我不清楚，我當時上簽呈的時間為96年6月，直至8-9月間才蓋章核准，是由誰蓋的章我不知道，契約是由甲○○送來給我的，上簽呈至核准期間公司內部沒有任何討論。公司核准後再交由甲○○帶回其公司蓋章，原告戊○○是負責企劃的人員，他有陪我至千翔公司洽談，他沒有蓋這個章，公司章是由專人管理，且若沒有長官簽名用印，保管印章的人員是不會用印的」等語，足見依據負責簽訂系爭外包合約之該二證人之證言，均無法確定被上訴人有私自將上訴人公司大小章蓋印於系爭外包合約上之行為，則上訴人推論「被上訴人與訴外人丁○○乃共同處理該外包合約約之專案人員，與千翔公司開會、接洽時均由兩人共同出面，被上訴人焉有不知情之理，且觀上訴人公司之用印借用登記表以及上訴人公司用印申請簿可悉，全無訴外人丁○○借用上訴人公司大小章之記錄，就常情推論，定由當時另一位承辦人員即被上訴人所借用，且被上訴人於96年7月8日、96年8月1日及96年8月30日均有辦理高鐵六家站清潔合約簽訂及新竹站之清潔議價事宜，被上訴人應係趁此時機借出上訴人公司大小章，進而將借出之公司大小章，於系爭外包合約上私自用印」等情，顯然無據。
（五）而上訴人所提之切結書，縱為被上訴人具名出具，但觀其內容僅為變更公司代表人之聲明而已，對於公司之權益，並無影響。自不得以此為由將被上訴人調職至其他公司或者降職至停車場專員。且該切結書上並無日期，亦不足證明為被上訴人非法用印所製作。
（六）再者原審被證4之簽呈附件（被證4第2頁），雖記載重要決議、合約、公文核決及用印需經集團管理處、董事長特助、集團財務長核備、核決云云，惟前述簽呈係屬湯臣集團台灣區之內部簽呈，而非上訴人公司之簽呈，已不能直接拘束上訴人公司之員工。又，縱認上訴人公司公文核准流程及財務核決權限表業經修正，惟公文核准流程及財務核決權限表之修訂應經勞工同意，或至少須經公開揭示，為勞工知悉其內容者，始得為僱傭契約內容之一部，否則勞工若不知有此一工作規則，如何能苛責員工。然上訴人並無將此一公文核准流程及財務核決權限表公開揭示，顯不能成為工作規則或勞動契約之一部而拘束被上訴人。
上訴人既未舉證有以其公司名義公告前述公文核准流程及財務核決權限，因此其以不同法人格湯臣集團內部簽呈即謂已於96年6月21日公告而得拘束被上訴人，揆諸前揭說明，顯無理由甚明。
（七）另，觀諸湯臣集團修訂公文核准流程及財務核決權限表之簽呈，其核准日期為96年6月22日。因此縱認上訴人公司有進行修訂公文核准流程及財務核決權限表之程序，以及將修訂公文核准流程及財務核決權限公開揭示。然衡諸常情，他公司之內部簽呈至發文上訴人，上訴人收到後再依程序進行修訂，其最後之公告揭示日期，顯應在上訴人96年7月12日變更代表人以後，自不能以事後修正之工作規則，來拘束或指摘被上訴人有違反工作規則之情事。
（八）然系爭切結書內容僅為變更公司代表人之聲明，顯非重要決議、重要合約、重要公文。甚且，前述簽呈係稱重要決議、合約、公文核決及用印需經集團管理處、董事長特助、集團財務長核備、核決，然系爭切結書內容僅為變更公司代表人之聲明，顯非重要決議、重要合約、重要公文，故該非屬合約之系爭切結書用印，應毋須經所謂的集團管理處、董事長特助、集團財務長核備、核決至為灼然。退萬步言，前述簽呈係稱重要決議、合約、公文核決及用印需經集團管理處、董事長特助、集團財務長核備、核決，然並未規定核備、核決之方式，因此顯不能以大唐國際公司之公司印章借用登記表以及用印申請簿中無系爭切結書之相關申請用印登記，即謂該切結書之用印未經核備、核決。是以上訴人前述主張亦無理由甚明。另外以96年12月
6日大唐國際公司與台北地下街簽97年合約為例，雖於原審被證6公司印章借用登記表第3頁第11行有登記借用，然於原審被證10號大唐國際公司用印申請簿上，卻完全沒有紀錄，遑論於該用印申請簿上有主管、副總、總經理之核准或核備之紀錄。是以，上訴人稱於被證6及被證10借用登記表、用印申請簿上無用印之登記，即屬未經核准而屬違法用印更屬無稽。另亦可見上訴人公司根本並未確實執行前述被上訴人所稱用印之工作規則。
（九）上訴人辯稱千翔合約係492萬元，依所謂公文核准流程及財務核決權限，5萬元以上，即須由集團總管理處之集團財務長核決，證人丁○○應知由何主管核決、不知孰人用印，故其所言與事實不符云云，惟查。
1、上訴人雖稱依被證4所謂公文核准流程及財務核決權限5萬元以上即須由集團總管理處之集團財務長核決。惟查，被證5所謂大唐財務核決權限表，係指資材類採購權5萬元以上，始須由集團總管理處之集團財務長核決。要非指「合約5萬元以上」即須由集團總管理處之集團財務長核決。因此上訴人之前述主張已無理由。
2、另，前述簽呈係稱重要決議、合約、公文核決及用印需經集團管理處、董事長特助、集團財務長核備、核決。然核決後如何用印、何人用印並未規範。是以，顯然存在申請人連同合約上簽後，上級核准後，上級自行用印或交由權責人員用印，再交還執行人員，而執行人員並不知用印之人之情形。因此證人丁○○於原審證稱「我當時上簽呈的時間為96年6月，直至8-9月間才蓋章核准，是由誰蓋的章我不知道。」實與事實相符。
3、另外，上訴人稱被上訴人與證人丁○○私自用印（上訴人民事上訴理由狀第5頁倒數第5行以下）；又稱證人丁○○因其他舞弊事項遭上訴人免職，現已遭臺灣板橋地方法院檢察署偵查中；千翔公司拒給付大唐國際公司96年7月10日至96年11月30日止之勞務報酬一百九十一萬多元云云。惟查：上訴人稱被上訴人與證人丁○○私自用印（上訴人民事上訴理由狀第5頁倒數第5行以下），並未舉證以實其說，已不可採。又，如前所述證人丁○○既於原審證稱由其負責與千翔公司簽約、上簽呈用印。則被上訴人既未經手簽約過程，自無可能私自用印之情形。
4、人雖另稱丁○○因其他舞弊事項遭上訴人免職，然上訴人於原審所提之被證18公告事由，係為違反「勞資雙方合作基礎」並非上訴人所謂舞弊事項。再者，上訴人於原審所提之被證22證據僅為刑事告訴狀，除無內容外，亦無法證明丁○○確有舞弊事項。退萬步言，證人丁○○縱因其他舞弊事項遭免職、偵查，然上訴人既自承該舞弊事項與系爭合約、切結書用印無關（上訴人民事上訴理由狀第5頁倒數第3行以下），因此顯不得謂被上訴人與證人丁○○有私自用印之行為，而有違反工作規則之情事。退萬萬步言，證人丁○○縱有舞弊事項，亦不能證明被上訴人有私自用印之情事。末查，千翔公司與大唐國際公司勞務報酬之爭議既屬履約後之爭議，更無法證明被上訴人於簽約有私自用印之事實甚明。綜上，被上訴人既無私自用印之真實，而上訴人仍執陳詞上訴主張被上訴人違反公司工作規則、公文核准流程及財務核決權限乙節，顯不足採信。
（十）上訴人上訴主張，被上訴人為上訴人公司企劃部協理，係屬專業經理人，其與上訴人公司間為委任關係，非屬勞動基準法第2條第1款規定之勞工云云。惟查：
1、經理人之委任應經公司董事會同意委任，且是否為勞工非以職稱為依據：
（1）經理人之委任應經公司董事會同意委任：按「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：…三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」公司法第29條第1項第3款定有明文。由此以觀，就股份有限公司，限於董事會過半決議同意委任之經理人，始可稱為公司法第29條之經理人甚明。
（2）是否為勞工非以職稱為依據，而以從屬性之有無決之：按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第二條第一款訂有明文，而勞基法規定之勞動契約勞工之定義，與民法以勞務給付為契約內容之僱傭契約或委任契約均有所不同。…本案自應以勞基法之相關規定為論究之依據。一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。又按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任…」之規定即明。而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，（最高法院八十一年度台上字第三四七號、八十三年度台上字第七二號判決意旨參照）。又按公司與經理間之法律關係，通說認係委任契約。惟勞動基準法所稱之勞工依同法第二條第一款規定固係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的（民法第四八七條參照），故祇要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞動基準法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用。反之，則否，（司法院(八三)院台廳民一字第一一○○五號函參照）。行政院勞工委員會亦為相同之認定，亦即勞動基準法上所稱受僱用之勞工，應不包括依公司法所委任負責事業經營之經理人，至於不具委任關係而僅系受僱用之經理，則符合勞工定義（行政院勞工委員會八一台勞動一字第三一九九○號函、行政院法務部八六．六．二七法八三律字第一三四一三號函參照）。是以是否為勞基法上之勞工，並非以職稱為依據，而是以公司負責人對經理，就事務之處理，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，以及經理是否實際參與生產業務、負責事業之經營為論斷。」（臺灣高等法院88年度勞上字第8號民事判決參照）。
2、被上訴人並非公司法第29條之經理人而係屬勞基法所稱之勞工，亦即被上訴人與上訴人間為僱傭關係並非委任關係：
（1）按一般與公司成立委任關係之經理人，通常是所謂的「專業經理人」。而專業經理人通常須經公司進行公開對外召募、遴選之程序，始得委任。然被上訴人是從上訴人公司基層做起，一步步晉升，最後才升任協理之職務，而該協理之職務上訴人公司並無對外進行招募、遴選之程序。
是以被上訴人之職務與委任關係之經理人仍屬有別。故被上訴人與上訴人公司顯屬僱傭關係至為灼然。
（2）另，被上訴人自87年11月1日即任職於上訴人公司所謂「企劃部協理」，惟雖稱企劃部協理，僅係上訴人為順利推展業務之需要所設置之職稱，並未經過上訴人公司之董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議委任被上訴人為經理人。是以被上訴人既未經過上訴人董事會決議委任，因此顯非公司法第29條所稱之經理人甚明。
（3）又，被上訴人於上訴人公司之職稱雖為協理，但無論人格上、經濟上、組織上均從屬於上訴人公司，而應為勞動契約上之「勞工」。況且被上訴人就其事務之處理，仍須經其上司之批示許可，乃有從屬性，上司有最後之決定權，被上訴人並無獨立之裁量權甚明。再者，從被上訴人外出仍須填寫公出登記簿（原審被證7），記載外出時間、預往地點、預返時間可知，被上訴人顯須遵從上訴人之命令、指揮至為灼然。故被上訴人既依上訴人公司之規定，親自履行部門所應負責之工作，而後領取契約所定固定之薪資、獎金等，被上訴人為上訴人所完成之工作所得之利益，則歸上訴人所有，故被上訴人並不是為自己營業而勞動，亦不負責事業之經營。綜上，被上訴人之工作既無獨立性、自主性且就其工作遵從上訴人之命令、指揮，揆諸前揭說明，被上訴人顯屬勞基法所指稱之勞工至為灼然。被上訴人顯屬勞基法所指稱之勞工，而非經理人。因此，被上訴人仍執陳詞主張被上訴人並非勞工即無理由。被上訴人既屬勞基法上之勞工，因此就其調職仍應符合相關勞工法令自不待言。
（十一）被上訴人並無盜蓋訴外人大唐國際公司之印章：
1、按上訴人主張，證人丁○○與被上訴人確有意圖，在上訴人集團不知情之情況下，用印於千翔契約云云，然上訴人之主張例如「…依據常理推斷，若無被上訴人藉機攜出印章配合，單靠丁○○一人亦無法成事。該用印應係被上訴人利用其他機會，借出大小章後，再私下進行用印」云云，係屬推測之詞，自不足採。
2、至於被上訴人提出被上訴人與證人丁○○對話紀錄，主張被上訴人確有參與千翔契約的簽約事宜云云。惟查，上述上訴人所謂被上訴人與證人丁○○對話紀錄根本不是有關千翔契約簽約之紀錄或簽呈，自不得作為被上訴人有參與千翔契約的簽約之證明。
3、又上述上訴人所謂的「對話紀錄」，因並非錄音譯文，而且被上訴人亦非指千翔契約不利於上訴人，上訴人隨意解釋即謂被上訴人有參與千翔契約的簽約自不可採。而且縱使被上訴人曾經就千翔合約內容表示意見，亦不代表被上訴人有盜蓋訴外人大唐國際公司印章之行為。
4、另外上訴人所提之成本分析表亦非被上訴人所製作，自不亦得作為被上訴人有盜蓋訴外人大唐國際公司印章之證據。至於上訴人稱該成本分析表管理維護標的物僅有「小巨蛋」云云。然遍觀該成本分析表，其內容僅有人員薪資、人數等記載，並無管理維護標的物之記載，是其主張已無理由。上訴人顯以該成本分析表之名稱，而無其他依據下，逕自推論管理維護標的物，然查該名稱顯為簡稱，實無法推論其管理維護標的物僅限於上訴人所謂的「小巨蛋」。另外，成本分析，一般而言，事前、事後均有可能作成本分析，而且合約用印簽呈一併檢附成本分析亦有可能，所以上訴人就該成本分析表製作時間之質疑，亦無理由。
（十二）工作年資之認定：
1、至於上訴人辯稱被上訴人於87年11月1日任職上訴人公司之職務為電腦「顧問」，係約聘人員，迄89年12月25日止，與上訴人公司間係屬委任關係，並非正式之勞工云云。
惟查，首先，上訴人未舉證證明所謂「顧問」一職之工作內涵為何，其主張已無理由。且縱為約聘人員，然無論定期契約、不定期契約，依勞動基準法第9條第1項前段「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。」之規定，均受勞動基準法之規範，是以縱使被上訴人之個人履歷資料，上訴人之總經理有「先聘半年、再半年」之批示，亦不影響上訴人與被上訴人係勞動契約之認定。
2、又被上訴人是從上訴人公司基層做起，一步步晉升，工作內容自有繼續性，依勞動基準法第9條第1項後段「有繼續性工作應為不定期契約。」之規定，被上訴人與上訴人間仍屬受勞動基準法規範之不定期勞動契約，而非委任關係。
3、又，被上訴人之職稱縱為顧問，但無論人格上、經濟上、組織上均從屬於上訴人公司，當時薪資又僅有3萬元（上證6），自為勞動契約上之「勞工」。
4、況且被上訴人就其事務之處理，仍須經其上司之批示許可，乃有從屬性，上司有最後之決定權，被上訴人亦無獨立之裁量權。被上訴人依上訴人公司之規定，親自履行部門所應負責之工作，而後領取契約所定固定之薪資、獎金等，被上訴人為上訴人所完成之工作所得之利益，歸上訴人所有。
5、綜上，被上訴人之工作既無獨立性、自主性且就其工作遵從上訴人之命令、指揮，被上訴人顯屬勞基法所指稱之勞工至為灼然。故在被上訴人受僱工作並獲致工資之情況下，顯難謂「顧問」即非屬勞工。
6、又上訴人復辯稱被上訴人93年4月26日至94年1月26日留職停薪，因此年資應扣除9個月云云（上訴人98年5月
8日民事綜合辯論意旨狀第11頁第15行以下），惟上訴人此一主張於原審並未提出，且於原審表示「…其資遣費之年資計算，當由89年12月26日起算，迄94年6月30日止，其舊制年資應為4年又7個月…」（上訴人原審97年9月15日民事言詞辯論意旨狀第9頁第11行以下），顯然上訴人於原審就被上訴人89年12月26日起至94年6月30日止之舊制年資已為自認、不爭執之表示。因此，此一自認既未撤銷，上訴人自不得主張被上訴人有93年4月26日至94年1月26日留職停薪之事實。
7、又在第二審程序中「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1項本文、第2項分別定有明文。經查，上訴人前述主張被上訴人留職停薪期間，年資應予扣除之主張，如前所述，係屬新攻擊、防禦方法，揆諸前揭法文，上訴人自不得在第二審程序提出，應予駁回甚明。
8、再者，按「所謂「留職停薪」，勞基法雖未對之有所定義，但在解釋上，應可視為使原本為繼續性契約性質之勞動契約處於暫時停止之狀態。易言之，在勞動契約繼續存續之前提下，於留職停薪之期間，勞工毋庸提供勞務、雇主亦毋庸支付工資，是以留職停薪制度之存在，只要基於勞動契約雙方之意思自主，本質上並非對勞工單方不利。是本件上訴人既同意被上訴人準備考試，待考上後再回復上班，應認兩造間勞動契約，自90年2月1日起即處於「留職停薪」狀態。惟上訴人卻囑託巨享公司以被上訴人於90年2月1日離職為由於90年2月19日將之退保，核有終止兩造間勞動契約之意思甚明，顯違反兩造間留職停薪之協議，其終止自不合法，要不生終止之效力，兩造間之勞動契約於斯時自仍屬存在。」，有臺灣高等法院93年度勞上易字第101號民事判決（附件1）可稽。因此，留職停薪期間，只有在勞工是否提供勞務、雇主是否支付工資二個部分，有異於非留職停薪期間。至於工作年資之計算，並無異於非留職停薪期間。且基於留職停薪制度係為有利於勞工之制度，再加上留職停薪期間勞動契約又屬存在。自應在工資年資的認定上，作有利勞工之認定而認為工作年資應予照算，以符合留職停薪制度存在之本旨。至於上訴人主張之行政院勞工委員會有關留職停薪之解釋（上訴人98年5月8日民事綜合辯論意旨狀附件2），因有違前述留職停薪制度之本旨，而且又僅屬行政機關之解釋而不得拘束法院，自不得作為工作年資應予扣除之依據。
六、被上訴人主張其自87年11月1日起即任職於上訴人公司，至96年12月間遭上訴人調職前，每月薪水50,000元。嗣上訴人於96年12月6日，以湯臣集團總經理丙○名義發布12月6日通告，將被上訴人調離至湯臣公司，且調降薪資，經被上訴人表明不願意接受後，上訴人再於翌日（即7日）以上訴人公司名義發布12月7日通知，要求被上訴人於3日內向新職務報到，被上訴人收通知後，即於96年12月7日以存證信函通知上訴人無法接受降薪降職，上訴人公司再於96年12月12日以12月12日通知書通知被上訴人自96年12月12日起調至三期停車場擔任非主管，被上訴人於96年12月13日以存證信函通知上訴人終止雙間之勞動契約，該存證信函已於翌日（即
14日）送達上訴人等事實，業據其提出12月6日通告、12月7日通知、12月12日通知書及新莊郵局05853號存證信函、96年12月13日存證信函各1件影本為證，堪信為真實，合先敍明。
七、首應審酌被上訴人是否屬於勞動基準法第2條第1款規定之勞工？按股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，須有董事過半數同意，公司法第二十九條定有明文。準此，若未依此規定為之，自不生公司法上經理人委任、解任及約定報酬之效力平均工資（參閱最高法院91年度台上字第1432號判決），又事業單位具有經理、總經理職稱等人員，如非依公司法所委任，而僅受僱用從事工作獲致工資者，因符合勞動基準法第二條第一款規定之勞工定義，故其勞動條件應依該法辦理（參閱行政院勞工委員會81台勞動一字第31990號）。上訴人雖稱被上訴人為上訴人公司企劃部協理，係屬專業經理人，其與上訴人公司間為委任關係，非屬勞動基準法第2條第1款規定之勞工等語，惟此為被上訴人所否認，且依前述說明，股份有限公司經理人之委任應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。茲查本件上訴人並未舉證證明在被上訴人任職期間（自87年11月1日起）曾以董事過半數同意或以董事會之決議委任被上訴人為經理人，自無從認定兩造間成立委任關係，依前述說明，被上訴人應屬勞動基準法第2條第1款規定之勞工無誤。
八、次應審酌被上訴人終止契約是否屬於勞動基準法第14條第1項第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約）之規定？
（一）上訴人所提公司工作規則第11章「遷調」第1條固規定上訴人公司因業務需要，得隨時令員工調職，而兩造勞動契約書第2條亦約定被上訴人須接受上訴人的指揮與監督，在上訴人所指定的工作場所，擔任各項指派工作，並同意上訴人調派至其他場所，擔任臨時支援性工作。據此，似認為上訴人有隨時調動被上訴人職務之權利。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查勞動契約其性質屬民法僱傭契約，自有上開規定之適用。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行約定。而雇主如有調動員工之必要，依內政部命令雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必須；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。可見雇主調動員工，變更員工之工作場所，自應斟酌員工之利益而決定，即需依據上開之五原則辦理，否則，其調職命令即屬權濫用之非法行為；且按關於雇主調動勞工至他公司工作，因涉及當事人之一方（雇主）或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若未經勞工同意，應已違反勞動基準法第
14條第1項第6款之規定〔內政部74年7月25日（74）台內勞字第332242號函釋參照〕。據此，上訴人縱訂有上開工作規則及兩造勞動契約書，仍不得恣意調動被上訴人，否則即有違法之虞。
（二）本件被上訴人係受僱於名為「大唐公司」之上訴人公司，此為上訴人所是認，惟上訴人所發布之12月6日通告係以湯臣集團總經理丙○名義發布內容載明「原任大唐公寓大廈管理維護（股）公司協理戊○○，因業務疏失，即日起調任湯臣開發（股）公司（下稱湯臣公司）擔任傢飾部業務經理乙職」之人事通告，並非以上訴人公司名義發布，顯不合法，又12月7日以上訴人公司名義發布內容載明「原任大唐公寓大廈管理維護（股）公司協理戊○○，自九十六年十二月六日起調任湯臣開發(股)公司擔任傢飾部業務經理乙職，請於三日內前往報到就任，逾期依勞基法第十二條第六款辦理」之通知將原告調職至湯臣公司任職，二公司私法人人格互異，已涉及原告提供勞務對象之改變，非原勞動契約之履行，在上訴人未舉證證明已得被上訴人同意之情況下，所為調職行為，顯已違反相關勞工法令。至於上訴人所發布之12月12日通知書雖將被上訴人調職至於公司內部之三期停車場，為同一公司內之調職，但其係將被上訴人由主管職務之「協理」一職調為「專員」，且上訴人不否認「專員」為非主管職務，因而使原告每月得領取之主管加給由27,000元為降20,000元，已對被上訴人勞工薪資及其他勞動條件作不利益之變更，不符內政部命令揭示之調職五原則中之第③原則，亦違反兩造間之勞動契約。
（三）另上訴人發布之12月6日通告僅籠統載明被上訴人「因業務疏失」而將被上訴人調至湯臣公司任職，係以湯臣集團名義發布，並非以上訴人公司名義發布，並不合法，又12月7日以上訴人公司名義通知將被上訴人調職至湯臣公司任職，依前款說明，該二次調職行為均不合法，自不生調職效力。而於12月12日通知書並未載明調職之事由，且由主管職務之「協理」一職調為「專員」，依前款說明，已為勞工薪資及其他勞動條件作不利益之變更，顯有損害勞工權益之虞者甚明。
（四）然上訴人於辯稱所謂業務疏失係指被上訴人私自將公司大小章蓋印於系爭外包合約上，及未經上訴人公司之核決程序，盜蓋上訴人公司之大小章，對外私自出具切結書，違反上訴人公司公文核准流程及財務核決權限等情並提出系爭外包合約及切結書各1件為佐證。惟查：
1、上訴人公司所提出系爭外包合約（原審被證5）係訴外人大唐國際管理顧問股份有限公司與千翔公司於96年7月10日所簽訂，並非上訴人大唐公寓大廈管理維護股份有限公司所簽訂，自無人將上訴人公司大小章蓋印於系爭外包合約上，及無未經上訴人公司之核決程序，盜蓋上訴人公司之大小章等情，自違反上訴人公司公文核准流程及財務核決權限已明。
2、證人乙○○於本院98年4月8日審理時證述系爭印章是我保管的，我看記錄是沒有跟千翔公司有關的紀錄，96年7月8日被上訴人有把印章借出去，96年7月9日歸還。所借印章是大唐的印章，不是上訴人的印章，96年7月10日並沒有上訴人借印章的紀錄，我不敢私下借印章給別人，我不知道跟千翔公司訂約的事等情。又證人丁○○於本院98年4月8日審理時證述96年7月10日與千翔公司訂立合約係我承辦的，甲○○是千翔公司的承辦人員，當時印章不是我拿去蓋的，是我把契約書拿回來公司蓋的，印章是證人乙○○保管的，但是不是他蓋的我不知道，也不是被上訴人蓋的，簽約的名字是大唐國際管理顧問有限公司，我沒有借印章的事，因為有借印章就會有紀錄。證人乙○○不可能私下借印章給我，契約書回來蓋印章的流程是我拿契約回來後，要寫簽呈，簽給誰我不清楚，簽完後簽呈後面會附合約，合約回來後印也蓋好了，我印象96年7月寫簽呈，大約超過一個星期才會下來等語。且證人甲○○於本院98年4月8日審理時證述我是千翔的承辦人員，是被上訴人跟證人丁○○跟我訂立的，他們不是拿印章來蓋的，是他們拿契約回公司蓋完後在拿回來給我的，訂立契約是大唐國際管理顧問有限公司訂立的，是誰先蓋印章我記不得了諸語。證人丁○○、甲○○均證述印章不是被上訴人蓋的，簽約是大唐國際管理顧問有限公司，並非上訴人公司等情，證人乙○○亦證述96年7月10日並沒有上訴人借印章的紀錄，96年7月8日被上訴人有把印章借出去，96年7月9日歸還，所借印章不是上訴人的印章，我不敢私下借印章給別人等語，足見，被上訴人並無盜蓋上訴人公司之大小章及切結書之情形。
（五）綜上，上訴人所辯被上訴人違反公司工作規則、公文核准流程及財務核決權限乙節，不足採信。而上訴人上開將被上訴人調職之行為既違反勞工法令及勞動契約，致損害被上訴人之權益，則被上訴人依勞動基準法第14條第1項第
6款規定，於96年12月13日以存證信函通知被告終止雙間之勞動契約，顯然有據，該存證信函已於翌日（即14日）送達上訴人，並有被上訴人提出之台北縣政府郵局275號存證信函及各類掛號郵件各1件為證，足認兩造之勞動契約業於96年12月14日經被上訴人合法終止甚明。
九、本院審理中上訴人雖提出「縱認被上訴人有權請求資遣費之給付，亦應扣除留職停薪之9個月薪資，故其資遣費金額應為257,293元」此在原審所未提出之攻擊防禦方法。然按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：⒈因第一審法院違背法令致未能提出者。⒉事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⒊對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⒋事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⒌其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⒍如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文，對於簡易程序之上訴程序，準用之，民事訴訟法第436條之1亦有規定。本件上訴人既未依民事訴訟法第447條第
2項之規定，釋明有何符合同條第1項但書規定之事由，依同條第3項之規定，上訴人所提出之新攻擊防禦方法，本院自應駁回之，無庸予以斟酌，並此敘明。
十、末應審酌被上訴人能否請領資遣費？請領多少資遣費？按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，同法第17定有明文；而此雇主發給勞工資遣費之規定，於勞工依同法第14條規定終止契約時，準用之，同法第14條第4項另定有明文；又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條第12條第1項亦定有明文，而本條例此項既規定不適用勞動基準法第17條規定，則計算新制資遣年資未滿1個月者，即不能以1個月計，應按實際比例計算。查本件上訴人調職行為既違反勞動契約及勞工法令，致損害被上訴人之權益，經被上訴人不經預告合法終止兩造間之勞動契約，已如前述，則被上訴人依上開規定請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。而計算被上訴人遭資遣前之月平均工資為50,000元，又被上訴人選擇自94年7月1日起適用新的勞退制度，此為兩造所不爭執，另被上訴人任職於上訴人之工作年資為自87年11月1日起至96年12月14日止，依舊制之工作年資為共6年
8個月（即87年11月1日至94年6月30日），此部分得請求之資遣費為333,333元〔計算式：50,000×（6＋8/12）＝333,333元〕；另依新制之工作年資為2年5個月又14日（即94年7月1日至96年12月14日），此部分得請求之資遣費為61,376元〔計算式：50,000×（2＋5/12＋14/365）×
0.5＝61,376元），以上二部分資遺費合計為394,709元（計算式：333,333＋61,376＝394,709元）。
十一、綜上所述，被上訴人依勞動基準法及勞工退休金條例上開有關給付資遣費之規定，請求上訴人給付394,709元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判決命上訴人應給付被上訴人394,709元及自起訴狀繕本送達翌日即
97年1月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求，並依職權酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴，指摘原判決不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。
十二、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論列，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月8日
民事第二庭審判長 蕭胤瑮
法官李行一法官張谷輔以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國98年6月15日
書記官郭群裕