裁判字號：最高法院107年台上字第1040號民事判決
裁判日期：民國107年07月27日
裁判案由：請求確認派下權存在
最高法院民事判決107年度台上字第1040號上訴人 許又心 （原名 許美雲 ）訴訟代理人 周志安 律師被上訴人祭祀公業 許通伴 法定代理人 許又銘 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年5月24日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度上更㈠字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊祖父 許呆人 為被上訴人之派下員，死亡時無男系子孫，繼承人僅有未出嫁之養女 許謹 。許謹死亡時，繼承人為伊，依祭祀公業條例第4條第2項規定，應享有派下權。詎被上訴人竟未將伊載入派下員名冊，致伊之派下員資格存否不明確，法律地位陷於不安等情，爰依祭祀公業條例第4條第2項及第17條規定，求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。
被上訴人則以：伊原先未訂立規約，依舊有習慣，養女須派下員死亡時無男丁，且招贅或有祭祀之事實，並經派下員同意，始得列為派下員。迨祭祀公業條例施行後，伊於民國101年2月19日訂立規約，並於同年12月16日修正，依該規約第5條第1項規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子），且所傳男系子孫直系血親卑親屬，冠許姓者為限，得享有本公業之派下權」，可見派下員以男系為中心。況內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號函釋：祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，不包括養女，許謹為許呆人之養女，無從取得派下權。且依戶籍謄本所載， 許謹嗣 為訴外人 許丁波 收養，與上訴人又無祭祀許姓祖先之事實，復未經派下員同意，亦無從取得伊派下權等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 許貓 据係被上訴人之設立人之一，其死亡時，所生4子繼承其派下權，（3子）許呆人於12年1月28日與 許張嬌 結婚，並未生育，於15年5月8日收養許謹為養女，於26年1月11日死亡。許謹未婚，於42年間育有女兒即上訴人，為兩造所不爭執。許謹之戶籍既經上訴人於76年2月27日向中和戶政事務所申請更正其養父為許呆人，有更正登記申請書及除戶戶籍謄本可稽，依民事訴訟法第355條第1項規定，該更正內容（公文書）推定為真正。被上訴人抗辯許謹於許呆人死亡後，又為 許水波 之養女，並未舉證證明，自無可採。被上訴人設立於前清咸豐3年，係祭祀公業條例（97年7月1日）施行前已存在之祭祀公業，前未訂有規約，參諸前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，家無男子時，由其生女或養女，或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並為其本宗派接嗣傳代者，得繼承取得派下權。另依祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定，派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，未區分親生女兒或養女。祭祀公業係以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之女性繼承人或其所生男子，已盡其祭祀祖先之義務，應得為派下員。依體系解釋，祭祀公業條例第4條第3項係第1、2項之補充規定，即派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子得為派下員，但派下員有男性繼承人，女子、養女、贅婿例外得經派下員同意，亦得為派下員，尚無從以第3項規定即認第4條第2項之女子，不包括養女。況參諸被上訴人之派下員名冊中，亦有 許乞食 之養女 許加 （招夫 許萬成 ）等人為派下員之情，亦堪認與家無男系子孫，由女子及養女繼承派下權之習慣相符。許呆人於12年1月28日與訴外人許張嬌結婚後並未生育，於15年5月8日收養許謹【12年（原審誤載為16年）0月00日生】，至其26年1月11日死亡為止未再收養其他子女，斯時許謹僅13歲（原審誤算為9歲）餘，未到嫁娶之年，許呆人顯非基於利用養女之勞力，而有使養女招夫方式繼承宗祧之意思予以收養。被上訴人僅憑許謹曾遷入許丁波戶籍等相關記載，臆測許謹未繼承許呆人之宗祧，尚無可取。許呆人死亡時並無男系子孫，其既以繼嗣意思收養許謹，其派下權應由養女許謹繼承。許謹死亡時雖無男系子孫，僅有（女兒）上訴人，然上訴人既有嫁與訴外人 陳永義 ，並育有3名女兒之事實，縱於92年5月8日離婚，仍難認係未出嫁女子。從而，上訴人依祭祀公業條例第4條第2項規定，請求確認對被上訴人有派下權存在，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。又祭祀公業條例第4條第2項規定之「派下員無男系子孫」，係指派下員死亡發生繼承事實時，並無男系子孫繼承而言。當派下員死亡時，由其未出嫁之女因繼承而取得派下權，女子其後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除非規約另有規定，否則原有派下權不因出嫁而喪失。查許呆人為被上訴人之派下員，其死亡時無男系子孫，由其養女許謹繼承取得派下權。許謹死亡時，並無男系子孫，上訴人為其女，為原審合法認定之事實。而許謹於52年1月22日死亡，上訴人於00年0月00日出生（戶籍謄本見原審上字卷第122頁，一審卷第26頁），則上訴人於許謹死亡時年僅9歲餘，是否已出嫁？倘若未出嫁，於許謹死亡之際即是否不能因繼承而取得被上訴人之派下權？上訴人其後於祭祀公業條例施行前出嫁，依被上訴人（101年2月19日制訂規約前）之舊有習慣，是否出嫁係（女子派下員）喪失派下權之原因？凡此核與上訴人對被上訴人有無派下權攸關，原審未遑調查審認，即逕以上訴人曾出嫁之事實，遽認其無從繼承許謹之派下權，自嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國107年7月27日
最高法院民事第八庭
審判長法官王仁貴
法官李寶堂法官滕允潔法官李錦美法官林金吾本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月6日