裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1799號民事裁定
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：確認股東臨時會決議不成立等
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第1799號抗告人 陳炤霖 上列抗告人與相對人海揚國際實業股份有限公司間確認股東臨時會決議不成立等事件，對於中華民國105年8月31日臺灣士林地方法院105年度訴更一字第5號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按原告之訴有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者之情形，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。準此，如原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，且未於審判長所定期間內補正者，法院即應以裁定駁回之。又股份有限公司召開股東會改選董事，並由新董事會互選1人為董事長，嗣該公司股東起訴請求確認該次股東會決議無效，因判決確定前，尚難確認該公司前開股東會決議是否無效，故應認以新當選之董事長為該公司法定代理人進行訴訟，俾能盡力防禦，否則會滋生若法院命原告補正原任董事長為該公司之法定代理人，無異公開心證認該次股東會決議無效，新當選之董事長非該公司法定代理人困擾，抑或上級審法院持相異見解時，是否須再命原告補正新當選之董事長為法定代理人之疑義，是以，在該次股東會決議未經法院判決確認無效前，仍應以新當選之董事長為該公司法定代理人進行訴訟，縱將來法院確認該次股東會決議無效，與訴訟程序之效力，亦不生影響（最高法院60年度台上3343號判決、本院暨所屬法院民國〈下同〉61年7月28日法律座談會民事類第18號研討結果、86年11月法律座談會民事類提案第31號研討結果參照）。
二、抗告意旨略以：原法院於104年7月23日裁定命伊於7日內補正相對人之法定代理人姓名及住居所，伊已於同年7月31日具狀補正 陳國隆 為相對人之法定代理人，復於同年9月11日具狀以伊對於 趙素 如是否為合法選任之相對人董事長有爭執，若不以陳國隆為相對人之法定代理人，相對人已無法定代理人可行使職權為由，向原法院聲請選任相對人之特別代理人，雖經原法院以105年度聲字第155號裁定駁回，然伊已提起抗告，原法院未待該裁定確定，即逕以原裁定駁回伊之起訴，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、經查：
（一）抗告人向原法院起訴請求確認相對人於103年12月5日召開之股東臨時會（下稱系爭股東會）決議不成立等事件，未列相對人之法定代理人，經原法院於104年7月23日裁定命抗告人應於7日內補正相對人之法定代理人姓名及住居所，如逾期不補正，即駁回抗告人之訴，該裁定於同年月27日送達抗告人（見原法院訴字卷第77、77-1頁），嗣抗告人固於104年7月31日具狀補正陳國隆為相對人之法定代理人（見原法院訴字卷第79至82頁），復於104年9月11日具狀以其對於 趙素如 是否為合法選任之相對人董事長有爭執，若不以陳國隆為相對人之法定代理人，目前相對人已無法定代理人可行使職權為由，依民事訴訟法第51條第1項、第52條之規定聲請選任相對人之特別代理人（見原法院訴字卷第129至132頁），然經原法院105年度聲字第155號裁定以相對人業於103年12月5日召開系爭股東會改選新任董事、監察人，並由所得選票相同之董事互推1人召集董事會，推舉趙素如為新任董事長，趙素如既已當選為相對人之董事長，且已完成就任，自應以新當選之董事長趙素如為相對人之法定代理人進行訴訟，相對人並無欠缺法定代理人，或該法定代理人不能行代理權之情形為由，駁回抗告人之聲請（見本院卷第12頁），抗告人不服，提起抗告，業經本院以105年度抗字第1801號裁定駁回其抗告確定（見本院卷第11頁），有原法院105年度聲字第155號及本院105年度抗字第1801號民事裁定在卷可稽（見本院卷第11、12頁），並經本院核閱原法院104年度訴字第742號及本院105年度抗字第655號卷宗查明屬實，堪可認定。
（二）又相對人於103年12月5日召開系爭股東會決議改選董事，由 楊智欽 、 徐亦瑾 、趙素如當選董事，再由其3人推舉趙素如為董事長，有股東名冊、臺北市政府103年12月1日府產業商字第10390250710號函、股東臨時會開會通知單、股東臨時會簽到簿、103年股東臨時會議事錄、股東臨時會議記錄（節錄）及董事會議事錄可稽（見原法院訴字卷第13至27、62至68頁），雖抗告人於本件先位訴請確認系爭股東會關於改選董監事之決議不成立，備位訴請撤銷之，惟依前開說明，趙素如已當選為相對人之董事長，在本件訴訟判決確定前，尚難確認系爭股東會關於改選董監事之決議是否不成立或得撤銷，故本件訴訟仍應以新當選之董事長趙素如為相對人之法定代理人，其法定代理權始無欠缺，抗告人於原法院定期命補正後，既仍列陳國隆為相對人之法定代理人，且逾期未補正，其訴自非合法。
（三）雖抗告人主張：訴外人 陳碧勤 係繼續1年以上，持有相對人已發行股份總數3％以上股份之股東，其依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可，於104年1月28日自行召集股東會改選董事，並由董事互推陳國隆為新任董事長，故本件訴訟應以陳國隆為相對人之法定代理人云云，並提出股東臨時會開會通知單、股東臨時會議事錄、董事會議事錄（節錄本）及董事會簽到簿為證（見原法院訴字卷第79至81、84至92頁）。惟查，股東會為股份有限公司之意思機關，以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，始給予股東請求召集或自行召集之權，此觀公司法第171條、第173條之規定即明，而公司法第173條第4項規定由股東自行召集股東會，係針對董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，所賦與股東之召集權，此為股東會原則由董事會召集之例外規定，故以報經主管機關許可為要件，以便主管機關審酌是否合於股東自行召集之要件及有無必要。觀諸陳碧勤以相對人少數股東身分，於104年1月28日召集之股東臨時會開會通知單記載：
「主席：召集人陳碧勤（本人依台北市政府103年12月1日經府產商字第10390250710號函許可自行召開本次股東臨時會）」等語（見原法院訴字卷第87頁），再參酌臺北市政府103年12月1日經府產商字第10390250710號函之主旨記載：「台端（即陳碧勤）依公司法第173條第4項規定，報請許可自行召集『海揚國際實業股份有限公司』股東臨時會改選董事、監察人乙案，准如所請，惟應於104年3月1日前召開完成，逾期即失其效力」等語（見原法院訴字卷第63頁），可見臺北市政府許可陳碧勤於104年3月1日前以少數股東身分自行召集股東會之原因，係相對人之董事因股份轉讓或其他理由，致發生董事會不為召集或不能召集股東會情事，然陳碧勤已於103年12月5日自行召集系爭股東會，趙素如於系爭股東會議中受選任為董事，再由董事間推舉為董事長，則陳國隆於104年1月28日股東會經選任為董事及董事間推舉為董事長之決議合法有效與否，自係以系爭股東會關於改選董監事之決議不成立或得撤銷為前提，此由陳國隆執上開104年1月28日股東會及董事會議事錄向臺北市政府申請辦理董事、監察人及董事長變更登記，經臺北市政府駁回，並以系爭股東會決議之適法性相關疑義尚未釐清，俟法院判決確定後再續依辦理為由，而駁回陳國隆之申請案（見原法院訴字卷第83頁），即可窺見，是以，本件訴訟既尚未判決確認系爭股東會關於改選董監事之決議不成立或得撤銷，該次股東會選舉之董事仍得行使董事之職權，臺北市政府於103年12月1日依公司法第173條第4項許可陳碧勤自行召集股東會之事由不存在，陳碧勤無權自行召集104年1月28日之股東會，是此次會議係由無召集權人召集之會議，該會議作成選舉董事之決議為無效，難認陳國隆已合法當選為相對人之董事長，抗告人前開主張，洵非可採。
（四）至抗告人主張：原裁定違反民事訴訟法第32條第7款規定，自有違誤云云，惟按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，該條款所稱「法官曾參與前審裁判者」，係指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言（最高法院94年度台再字第50號判決參照），本件原法院承審法官並未就同一事件參與上級審之裁判，核無民事訴訟法第32條第7款所指之應自行迴避事由，抗告人容有誤會。從而，原裁定駁回抗告人之起訴，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國105年11月30日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中華民國105年11月30日
書記官常淑慧