裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1718號刑事判決
裁判日期：民國89年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度上訴字第一七一八號
上訴人乙○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十九年度訴字第一六二七號中華民國八十九年八月十四日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三二○二、三九七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包淨重壹點零貳公克(包裝重零點參捌公克)、注射器壹支均沒收，海洛因部分並銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。主刑部分，應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、乙○○於八十四年間，因犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年七月三十日執行完畢。其猶不知悔改，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院先後以八十七年度毒聲字第三二五、四二四號裁定送觀察勒戒後，認均無繼續施用毒品傾向。台灣台中地方法院檢察署檢察官乃於八十七年七月八日、八十八年一月十八日，分別以八十七年度偵字第一三三二二、一三八○九號及八十七年偵字第二三○三二號處分書為不起訴處分確定。詎乙○○復於八十八年七月間起至同年十月二十八日間，因涉犯施用第一級毒品罪嫌，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一八四四號，依法聲請強制戒治，並提起公訴。台灣台中地方法院於八十八年十二月三十日，以八十八年度易字第二二八七號判決判處有期徒刑一年，並於八十九年一月二十二日確定，尚未執行。而聲請強制戒治部分，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第六四五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定合格，經台灣台中地方院以八十九年度毒聲字第一六四五號裁定停止戒治，付保護管束，並於八十九年三月二十二日出所。而其保護管束期間至八十九年十一月六日始期滿，詎乙○○於保護管束期間，基於概括之犯意，竟於不起訴處分後五年內，即自八十九年三月二十二日起至八十九年六月五日止，連續在其台中縣○○鄉○○路重光巷十九之四號住處、台中市○○路綽號黑仔之朋友住處，以將針筒注射海洛因入血管方式，施用第一級毒品海洛因，約每三至四日施用一次。又另行起意，於八十九年四月七日經臺灣台中地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯七十二小時內某時，在台中市太原號黑仔朋友住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次。先於八十九年四月七日，經台灣台中地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，發現乙○○之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；其後於八十九年六月六日下午二時十五分許，經警在前揭住處，查獲採尿後送驗呈嗎啡陽性反應，並扣得海洛因壹包淨重壹點零貳公克(包裝重零點參捌公克)及注射器壹支等物，因而分別查悉上情。
二、案經臺灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告），對於在右揭時、地，施用海洛因犯行，坦承不諱。被告在台灣台中地方法院檢察署觀護人室，及為警查獲後採集之尿液送檢驗尿液結果，確呈嗎啡陽性反應，有財團法人生物技術開發中心濫用藥物檢驗認證實驗室及台中縣衛生局出具之濫用藥物尿液檢測報告及尿液檢驗單成績書各乙紙，在卷可證，並有海洛因一包淨重一．○二公克（包裝重○．三八公克）、注射器一支扣案及法務部調查局毒品鑑定通知書在卷足稽。被告右揭施用海洛因之犯行，事證明確，可以認定。
二、又訊之被告矢口否認有何右揭施甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未施用甲基安非他命，可能是到朋友家吸到二手煙云云。經查，被告於八十九年四月七日，在台灣台中地方法院檢察署觀護人室採集之尿液送檢驗尿液結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有財團法人生物技術開發中心濫用藥物檢驗認證實驗室出具之濫用藥物尿液檢測報告乙紙，在卷可證。
又吸入煙毒或甲基安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命之研究報告，然按本局檢驗煙毒或甲基安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，或甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應，法務部調查局八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函函釋甚明。被告雖辯稱伊並未施用甲基安非他命，係於朋友吸用甲基安非他命時，吸入二手煙所致，然被告於原審法審理中供稱，在朋友家僅進入朋友施用甲基安非他命房間說話，即出來客廳看電視，客廳與施用毒品房間有隔間，既非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙，被告所辯，核屬事後卸責之詞，其施甲基安非他命之犯行，事證明確。
三、又被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第三二五、四二四號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月八日、八十八年一月十八日分別以八十七年度偵字第一三三二
二、一三八○九號及八十七年偵字第二三○三二號處分書為不起訴處分確定，有不起訴處分書二紙附卷可稽；另被告復於八十八年七月間起至同年十月二十八日止，因涉犯施用第一級毒品罪嫌，經台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，原審法院以八十八年度易字第二二八七號判處有期徒刑一年確定，尚未執行。而聲請強制戒治部分，經原審法院以八十八年度毒聲字第六四五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以八十九年度毒聲字第一六四五號裁定停止戒治，付保護管束，並於八十九年三月二十二日出所，而其保護管束期間至八十九年十一月六日始期滿，有原審法院判決書一份、裁定書二份在卷可參。事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同法條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、安非他命毒品前後之持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為數施用海洛因行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論。被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告於八十四年間，因犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年七月三十日期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第四十七條規定加重其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟查，１、被告施用海洛因之處所，尚有台中市○○路綽號黑仔之朋友住處，原審未予認定。２、又被告自承，於八十九年四月七日採尿前數日內，均在台中市○○路黑仔住處。而被告係於採尿前數日內，有施用基安非他命之犯行，則其施用之地點，自亦在台中市○○路黑仔住處。原審未予認定。３、台灣台中地方法院檢察署觀護人室採集之被告之尿液送檢驗結果，係呈安非他命陰性反應、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有財團法人生物技術開發中心濫用藥物檢驗認證實驗室出具之濫用藥物尿液檢測報告乙紙可憑。原審判決理由中，謂被告經檢驗結果，呈安非他命陽性反應，與所憑之證據不符。被告上訴意旨，雖無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷，並自為裁判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、施用毒品為自戕行為、犯罪後部分坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如主文所示之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，海洛因部分並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年十一月二日
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