裁判字號：臺灣臺東地方法院95年易字第287號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第287號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告庚○○
己○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1418號），本院判決如下：
主文庚○○、己○○共同攜帶兇器竊盜，庚○○，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；己○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之活動板手壹支沒收之。
事實
一、庚○○曾於民國90年間，因犯竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑8月確定，於93年6月17日縮刑假釋出監，於94年
4月28日觀護期滿執行完畢，詎仍不知悔改，與其父己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年4月4日上午11時45分許，由庚○○駕駛車牌號碼00-0000號自小貨車搭載己○○，在臺東縣卑南鄉縣197號公路54.5公里處，共同持己○○所有之活動板手1支，拆卸申甲營造工程有限公司所有、裝設於上開公路旁之護欄鋼管3支（價值約新台幣5,000元），得手後並將之搬運至上開自小貨車上，適經公路總局第三區養護工程處臺東工務段段長丁○○等人發現拍照，二人乃駕車逃逸。嗣經丁○○等人報警處理，經警循線查獲二人，並扣得己○○所有供犯罪所用之活動板手1支，而悉上情。
二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告庚○○、己○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
證人即被害人申甲營造工程有限公司之職員乙○○、證人丁○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件證人乙○○、丁○○、戊○○、甲○○於警詢中所為陳述，及證人戊○○所拍攝之照片10張、警方採證照片8張，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容及上開照片異議，依上開規定，上開證人於警詢中之證言及照片應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告庚○○固坦承有駕駛上開自小貨車於上揭時、地，拿取路旁之護欄鋼管3支，惟辯稱：該鋼管原本就在路旁地上，其並未以活動板手拆卸該鋼管，案發時警察所採集現場之螺帽與扣案之活動板手比對不吻合云云，被告己○○則矢口否認犯罪，辯稱：其雖與庚○○至上揭地點，然當時其係在上廁所，不知道庚○○有去拿鋼管云云，經查：
（一）證人丁○○於警詢證述：其係公路總局第三區養護工程處臺東工務段段長，與戊○○（第三區養護工程處副處長）、甲○○（第三區養護工程處課長）駕車於上揭時間行經該197號縣道54.5公里處時，發現有二人一老一少駕乙部自小客貨車WV-1256號停在該處，地上有1支護欄鋼管已被拆下，因承包197號公路護欄工程之申甲營造工程有限公司（下稱申甲公司），曾於95年4月3日向警方報案稱於縣道197號公路護欄工程裝設鋼管於46.5K、47K、58.5K三處之鋼管被竊，便直覺該二人應是竊取鋼管之竊嫌，遂返回至該處並在車上以相機拍照，該二人見其等駕工程車接近時，其有聽到該年青人向其同夥以台語說「緊來走」，該車隨即駛離現場往台東方向逃逸。戊○○有拍照，拍到該WV-1256號自小客貨車車內有3支鋼管，該3支鋼管應是該處被竊之鋼管，因該處鋼管長度是以1支3公尺鋼管銜接共有7支，有看到3支鋼管在車內，現場遺留有4支銜接之鋼管等語，並指認被告庚○○之照片即為其於現場所看到的竊嫌中之一人（見警卷第16至18頁）；復於偵查中結證稱：在95年4月4日上午11時45分許，其等因公事經過縣道19
7道路54.5公里處，看到有一台廂型車停在路邊，有二人在卸鋼管護欄，其等警覺到該二人可能是在偷鋼管，便趕快通知申甲公司的人去報案，其等就先到現場做質問的工作，該二人看到其等就趕快開車離開，那個年輕的就叫老的快跑，其等有拍照拍到該二人已將部分的鋼管偷到車上擺放等語翔實（見偵卷第6至7頁）。證人戊○○亦於警詢時證稱：當日其與丁○○及甲○○駕車由巒山往台東方向行駛197號縣道公路，行經54.5公里處，發現有二人一老一少駕乙部WV-1256號自小客貨車停在該處，地上有1支道路護欄鋼管已被拆下，其在車上以相機拍照，該二人見其等駕工程車接近，丁○○及甲○○下車欲詢問該二人，隨後該二人匆忙駕該車駛離現場往台東方向逃逸。在其所拍攝提供與警方之編號C照片，有拍攝到車號00-0000車內有放置3支鋼管，該3支鋼管與當日該處被拔之鋼管長度相符，且顏色及新舊均與現場所遺留那根鋼管相同，故其能確定該車內之3支鋼管是在現場所竊取等語，且明確指認被告庚○○之照片即為其於現場所見之一人（見警卷第19至21頁）。證人甲○○亦於警詢證稱：其與戊○○及丁○○駕車由巒山往台東方向行駛197號縣道公路，行經54.5公里處，發現有二人駕車號00-0000號自小客貨車停在該處，地上有1支道路護欄鋼管已被拆下，其和丁○○下車詢問該二人為何拔鋼管，該二人沒回答，其就聽到該年青人向其同夥以台語說「緊來走」，隨即駕該車駛離現場往台東方向逃逸。當時戊○○有拍照，拍到該WV-1256號自小客貨車內有3支鋼管，該3支鋼管應是該處被竊之鋼管，因該處鋼管長度是以1支3公尺鋼管銜接共有7支，有看到3支鋼管在車內，現場遺留有4支銜接之鋼管，其亦看到在該WV-1256號車內有1支板手，且該二名竊嫌手上有穿戴手套及手套顏色為白色等語，並指認被告庚○○之照片即為其於現場所看到的竊嫌中之一人（見警卷第22至24頁）。證人即被害人申甲公司職員乙○○於警詢時證稱：於95年4月4日上午11時45分許，丁○○在197號縣道54.5公里處發現有二名男子正在竊取鋼管護欄，便通知其公司人員到場處理，當日被竊取之鋼管有3支，每支3公尺，價值約新台幣5千元，現場遺留一段由4支銜接之鋼管，而在案發現場所發現之手套一雙並非其公司工程人員所用等語（見警卷第14至15頁）。按上各證人與被告二人素不相識，且無恩怨，其等證述被告二人於上揭時地如何竊取路旁護欄鋼管之手法、發現之情況等節，均具體而明確，而證人丁○○更於偵查中具結擔保其證述之真正，其與被告二人並無任何仇恨或糾紛，亦無為陷害被告二人而甘冒偽證罪責之動機，是其等上開所證為可採，足認被告二人確有於上揭時、地竊取護欄鋼管3支之事實。
（二）由證人戊○○所提供與警方之現場照片（見警卷第33至36頁）觀之，編號A照片內站在自小客貨車一旁之人即被告庚○○，其前方地上放有一段已拆卸之鋼管。而照片B顯示停放於該處之該自小客貨車車號為00-0000號，路旁有一段已拆卸之鋼管。編號C照片內顯示自小客貨車內放有
3支鋼管。核該照片乃事發當時證人戊○○所拍攝，且由照片可知被告二人之WV-1256號車內確實已放置3支鋼管，顯然為被告二人所搬運上車。
（三）本院於96年年2月2日下午2時20分至現場勘驗發現，車號00-0000號自小客貨車（廂型車）經實際丈量車內長305公分、寬51公分，該廂型車副駕駛座邊後側門可以滑動方式開啟，該側門開啟後，空間高116公分、寬118公分，至駕駛座邊後側門無法開啟，後行李箱車門原設計雖可開啟，但履勘時因故障無法開啟；而持扣案活動扳手，顯示可以套上現場護欄鋼管之螺絲帽，該螺絲帽係用以鬆脫或固定護欄鋼管之用，經丈量護欄鋼管每節長度係300公分。勘驗當日到場之證人丁○○、戊○○、甲○○均稱：於案發當時WV-1256號廂型車後行李箱車門係開啟狀況，而被告庚○○、己○○對於本件廂型車自可開啟側門處放進前開長300公分之護欄鋼管均無異議，並稱警卷第35頁照片編號C係其WV-1256號車無誤，有本院該日之勘驗筆錄可稽（見本院卷第33至37頁），足認該扣案之活動板手確實得用以鬆脫護欄鋼管之螺帽。綜上各情而論，足認被告二人確有於前揭時、地以活動板手拆卸護欄鋼管，並將其中3支鋼管搬至上開自小貨車上而竊取之犯行。
（四）被告二人否認犯罪，並於本院審理時以上揭情詞置辯，然查被告庚○○於警詢稱當日係因尿急，才至現場該處小解，其下車小解時，其父親己○○當時亦下車，在車旁抽菸，被告己○○亦於警詢時稱當日因庚○○尿急，才會在該處停車小解，其在車旁抽菸，現場就只有其二人在，核與被告己○○於本院審理中所稱當時其在旁邊上廁所等情節，已然不符。且若是為上廁所而於該處停車，則於證人丁○○等人下車詢問時，被告庚○○亦無必要以台語稱「緊來走」後即駕車離開。又被告庚○○稱其未拆卸該鋼管，僅拿取鋼管而將之搬上車，惟該護欄鋼管係以螺絲固定，並以螺帽鎖住，若非有人鬆動螺帽而將之拆卸，豈可能會於路旁有該鋼管可撿拾？況證人丁○○已於偵察中結證稱：看到有一台廂型車停在路邊，有二人在卸鋼管護欄等語明確，足見被告二人所辯，顯均為卸責之詞，不足採信。綜上，足認被告犯行明確，應依法論科。
二、查被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」之原則，以為決定；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。本案涉及之新舊法比較部分如下：
（一）刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行（31年院字2404號解釋參照），範圍較廣。修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
（二）修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，屬科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較，而新法之規定並非較有利於被告庚○○，應適用被告行為時之規定。
故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法之規定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件扣案之活動板手1支，係以鐵鑄成，其前端屬銳利之錐狀，為客觀上足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。核被告二人所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其彼此間就上開犯罪有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又庚○○前於90年間，因犯竊盜案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑8月確定，於94年4月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告二人所竊取之護欄鋼管價值雖非鉅，然為公共建設之一環，鋼管被竊勢必使道路護欄之功用消失殆盡，嚴重影響行路安全，其犯罪動機、目的係為貪圖不法財物、所生危害，及被告庚○○因罹有急性骨髓性白血病，接受化學治療中，有被告庚○○之診斷證明書在卷可佐等一切情狀，暨檢察官具體求刑亦屬允適，分別量處如主文所示之宣告刑。又96年7月4日公布之中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，本件犯罪發生在96年4月24日以前，合於減刑規定，乃諭知均減其宣告刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之活動板手1支為被告己○○所有業據其供明在卷，係供犯本罪所用之物，宣告沒收之。至另扣案之破壞剪1支，雖為被告己○○所有，然係放置於上開車上，並無證據證明係用以犯本罪使用，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第321條第1項第3款、第47條（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第三庭審判長法官莊松泉
法官簡芳潔法官蔡玉雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳昭穎中華民國96年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。