裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第1688號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2825、3238號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（檢驗後淨重零點零伍陸公克）、包裝袋貳個均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（檢驗後淨重分別為零點零壹陸公克、零點零伍壹公克）、包裝袋貳個、標籤貳張均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第一級毒品海洛因參包（檢驗後淨重分別為零點零伍陸公克、零點零壹陸公克、零點零伍壹公克）、包裝袋肆個、標籤貳張均沒收銷燬之。
甲○○被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例，經送強制戒治後，於民國（下同）93年8月31日強制戒治期滿釋放出所。復因違反贓物、毒品危害防制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑3月、10月及6月，嗣經定執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於96年6月25日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復於前開強制戒治釋放出所之5年內，分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於96年9月25上午9時，在其位於台南市○區○○街○○○巷○○號住處，以香菸吸食及放置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於同年9月
25日下午4時許，在同市○○區○○街○號前，因形跡可疑，經警盤查，當場自其身上扣得第一級毒品海洛因2小包（其中1包白色粉末檢驗前淨重0.067公克、檢驗後淨重0.056公克，另1包白色粉末檢驗前淨重0.010公克、檢驗後用罄，另含包裝袋2個），且經其同意對甲○○採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命陽性反應，而知悉上情。
㈡、於96年11月6日凌晨1時許，在其位於同市○區○○○路二段400巷2弄19號3樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。後於同年11月6日中午12時50分許，在同市○○區○○街與環河南街之交岔路口，因形跡可疑，經警盤查，並自其身上扣得第一級毒品海洛因2小包（其中1包白色粉末檢驗前淨重0.027公克、檢驗後淨重0.016公克，另1包白色粉末檢驗前淨重0.058公克、檢驗後淨重0.051公克，另含包裝袋2個、標籤2張），且經其同意對甲○○採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經台南市警察局第二分局及第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭施用第一級毒品海洛因部分之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，而經被告分別於96年9月25日18時21分及同年
11月6日14時12分採集尿液送驗結果，第一次結果呈嗎啡、安非他命陽性反應，第二次呈嗎啡陽性反應，分別有96年10月12日及96年11月15日詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表及台南市警察局第六分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各1紙在卷可參。又扣案之白色粉末4包均含第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙附卷可按，並有卷附台南市警察局第二分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、台南市警察局第六分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告各1紙及照片4張在卷可參，是被告之自白與事實相符，自堪採信。是被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、關於9月25日同時施用第二級毒品安非他命部分，被告雖否認之，並辯稱係因向綽號「 阿龍 」之人購買第一級毒品海洛因，「阿龍」擅自在海洛因中摻入第二級毒品安非他命，伊事先不知情而同時吸入，伊並無施用第二級毒品安非他命之故意等語。經查，被告向綽號「阿龍」之人購入第一級毒品海洛因之後，因施用之後感覺與之前施用海洛因「茫然」之感覺不同，而是覺得精神更好，故與證人乙○○一同攜帶施用剩餘之毒品去找「阿龍」更換，但因「阿龍」不肯更換，故被告又將毒品攜回施用完畢等情，業據證人乙○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷第40頁至第42頁），足認被告於購買之初第一次施用時雖無施用第二級毒品安非他命之認識，而不構成施第二級毒品罪（詳下），惟被告於施用第一次之後，依據其身體反應，應知悉內含安非他命，仍決意繼續施用，則其顯有施用第二級毒品安非他命之犯意。又被告於於96年9月25日18時21分採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命陽性反應，有96年10月12日詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表各1紙在卷足按，被告有於96年9月25日上午9時施用第二級毒品安非他命之犯行，已堪認定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告於96年9月25日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一法定刑較重之施用第一級毒品罪論斷。檢察官雖未就被告於96年9月25日施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，惟此部分之犯行與被告經起訴於同日施用第一級毒品之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得並予審理。被告於96年9月25日、同年11月6日先後二次施用第一級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之刑案紀錄，甫於96年6月25日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告經強制戒治之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟於本院審理時坦承大部分犯行，犯後態度良好，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益、犯罪手段平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因4包（分別為①白色粉末檢驗前淨重0.067公克、檢驗後淨重0.056公克；②白色粉末檢驗前淨重0.010公克、檢驗後用罄；③白色粉末檢驗前淨重0.027公克、檢驗後淨重
0.016公克；④白色粉末檢驗前淨重0.058公克、檢驗後淨重
0.051公克），鑑定結果均含海洛因，均為毒品危害防制條例所稱之毒品，又上開海洛因之塑膠包裝袋4個有海洛因附著於上，而標籤2張亦附著於塑膠袋上，應可認該海洛因與安非他命與該塑膠包裝袋及標籤均無法分離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於96年9月24日晚上，在其位於台南市○區○○街○○○巷○○號住處，以放置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品安非他命，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。
三、本件檢察官起訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之第一次驗尿報告呈嗎啡及安非他命陽性反應之事證為其主要論據。惟被告則否認之，辯稱係因向綽號「阿龍」之人購買第一級毒品海洛因，「阿龍」擅自在海洛因中摻入第二級毒品安非他命，伊事先不知情而同時吸入，伊並無施用第二級毒品安非他命之故意等語。經查，被告向綽號「阿龍」之人購入第一級毒品海洛因，第一次施用之後感覺與之前施用海洛因「茫然」之感覺不同，而是覺得精神更好，故與證人乙○○一同攜帶施用剩餘之毒品去找「阿龍」更換等情，業據證人乙○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷第40頁至第42頁），被告所述核與證人所證述之內容相符，堪信為真實，足認被告於向「阿龍」購買第一級毒品海洛因第一次施用時，其不知內摻有第二級毒品安非他命，而僅係以施用第一級毒品海洛因之犯意為之，並無施用第二級毒品安非他命之認識，從而，被告所為不構成施用第二級毒品罪。綜上所述，應認不能證明被告此部分犯行，應諭知被告無罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姿利中華民國97年3月18日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。