裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2557號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2557號上訴人即被告 李衛強 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第729號，中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第1297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李衛強前⑴於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度毒聲字第102號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以95年度毒聲字第423號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年6月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；又⑵於97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第331號判決判處有期徒刑7月，經本院以98年度上訴字第2786號判決駁回上訴、最高法院以98年度臺上字第5794號判決駁回上訴確定。
詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之故意，於10
2年12月8日下午3時許，在新北市新莊區某友人住處，同時將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年12月9日上午9時50分許，在桃園縣政府警察局平鎮警察局，因李衛強為毒品列管人口，經徵得同意後，為警採集尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5亦分別定有明文。查本判決下列所引用之被告李衛強以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，僅針對證據之證據力表示意見，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：訊據被告就於前揭時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，於警訊、偵查中、本院審理時均自白不諱（見本院卷第34頁），經查：
㈠被告於前揭時地施用第一級毒品海落因、第二級毒品甲基安
非他命之事實，業經將被告於警查獲時採得之尿液，送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司
102年12月13日濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第18、20頁）在卷可稽。是被告確有於驗尿前有施用鴉片類、安非他命類毒品。
㈡復被告李衛強前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣士林
地方法院以95年度毒聲字第102號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以95年度毒聲字第423號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年6月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第49號為不起訴處分確定；其後又於5年內，即於97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第331號判決判處有期徒刑7月，經本院以98年度上訴字第2786號判決駁回上訴、最高法院以98年度臺上字第5794號判決駁回上訴確定乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告前已經完畢觀察勒戒之療程，於5年內仍陸續再為施用毒品之行為。
㈢此外，另有桃園縣政府警察局平鎮分局勘查採證同意書（見
毒偵卷第19頁）附卷可參，是依上開卷附之各項文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、原審之論罪：㈠核被告之行為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。
㈡又被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別經施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命，係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、原審之科刑：原審爰審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，兼衡其國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。
四、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條等規定為依據，並審酌被告被告犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，就量處有期徒刑1年4月，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
五、被告上訴意旨略以：伊於警偵時已坦承同時施用第一級、第二級施用毒品之行為，依據刑法第57條各項量處，顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，是請求依據刑法第59條、第62條自首減刑，本件量刑顯然過重云云。惟：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之宣告，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本案犯行，顯見其自制力薄弱；惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，施用毒品僅屬自殘行為，反社會性之程度應屬較低，對於他人之法益尚無直接之侵害，且被告雖有濫用毒品傾向，惟此類行為偏差允宜多予矯治而非專以報應刑待之，及自承國中肄業、經濟狀況勉持等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳之情由，業經原審量刑時予以斟酌。
㈡次按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。本案被告所涉施用第一級毒品罪為處6月以上、5年以下有期徒刑之罪，要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查本件被告於為警採尿時筆錄中係供稱：「（問：你是否有施用毒品？之前使用何種毒品？最後一次於何時？在何地？施用）我沒有施用毒品。之前使用海洛因。最後一次時間我忘記了，因為很久以前了」、「（問：你有無施用其他毒品？你是否有服用其他藥物？）我沒有施用其他毒品。沒有服用其他藥物。」（見毒偵卷第2頁背面至第3頁），是被告於為警採尿前之訊問，均未曾坦承有施用毒品之犯行，遑論有何「坦承犯行、並接受法院之裁判」。而本件被告迄103年4月11日始再於偵查中接受訊問，該時驗尿報告已經完成，可知被告尿液中含有安非他命類、嗎啡陽性反應之事實，該時被告前開犯行業經偵查機關發覺，是揆之前揭說明，被告縱於偵查中坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，亦僅能認定係自白，而非自首。是被告於本院仍辯稱：本件曾經向員警坦承犯行云云，顯與事實不符，難以憑採，被告以此為由，提出上訴，為無理由。
㈣綜上，被告上訴未提出有關量刑之其餘新主張或新事證，置
原審就量刑詳予之說明不顧，僅就原審之量刑反覆指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十三庭審判長法官曾淑華
法官許泰誠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國103年11月3日