裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審訴字第2299號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審訴字第2299號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告羅雅暄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第33099號、109年度毒偵字第1408號），被告於準備程序進行中，就被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包均沒收銷燬。
被訴施用第一級毒品海洛因部分公訴不受理。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國
109年2月12日某時，在桃園市楊梅區某網咖，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣9,000元之代價，購入附表所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重合計34.34公克，驗前純質淨重合計31.66公克），且自該時起即無故持有之。嗣於109年2月20日上午9時40分許，為警持本院核發之搜索票至桃園市○○區○○街○○號其男友 徐志遠 住處執行搜索，並扣得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命4包，始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告乙○○分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人徐志遠於警詢及檢察官訊問中之證述。
㈢本院109年聲搜字155號搜索票、桃園市政府警察局楊梅分
局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書。
㈣扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重合計34.34公克，驗前純質淨重合計31.66公克）。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼
此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、
6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰，惟施用第一級毒品犯行部分，因毒品危害防制條例之修正，應為公訴不受理判決，而施用第二級毒品犯行部分應諭知不受理（詳後述），於此仍不生同一訴訟標的關係，而認本案得以免罰，是被告所涉施用第二級毒品應為不另為不受理諭知（詳後述），但持有法定重量以上第二級毒品行為仍應處罰。
㈢爰審酌被告明知毒品對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止
規範，未經許可無故持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡以被告之生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表所示之白色晶體4包，經送驗結果確均檢出第二
級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示毒品鑑定書可考，自均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品。又該甲基安非他命4包係被告本案持有為警查獲之毒品，此業經被告於本院準備程序中供陳明確，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡末按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收
」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，仍然不容混淆。經查：本案中員警於查獲被告時，同時扣得之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.03公克）、第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計1.25公克），難認與被告本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克之犯行相關，自均無從宣告沒收銷燬。
五、就檢察官起訴被告施用第一級毒品部分，應為公訴不受理；而就施用第二級毒品部分，不另為公訴不受理之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告分別基於施用第一、二級毒品之犯意，
於109年2月19日凌晨1時許，在桃園市○○區○○街○○號其男友徐志遠住處，以將毒品摻入香菸點燃吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次及以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌等語。
㈡按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又據刑事訴訟法第303條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」之應判決不受理之事由規定，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形在內，則同條第1款「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。
㈢又109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109
年7月15日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治之保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年內再犯之情形，則不屬之，此為最高法院目前之多數見解（見同院109年8月11日刑事庭會議所形成之多數見解及109年度台上字第3758號、第3777號判決意旨）。又現行毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），則於犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪，如係經檢察官作成「附命戒癮治療之緩起訴處分」下，揆諸目前最高法院上開就新修正之毒品危害防制條例於109年7月15日施行後，認應盡量避免將毒品施用者施以刑罰處遇，而應擴大醫療性處遇適用之多數見解，應認於戒癮治療處分完成後，始可認為行為人事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若於施用毒品犯行時點回溯3年內，未曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放或經「附命戒癮治療緩起訴處分」並完成戒癮治療者，則應認不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此因非屬上開規定之訴追條件，對判斷結果尚不生影響。再者，既然法院審判中之案件均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。
㈣經查：
⒈被告前固曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官
以108年度毒偵字第232號、第515號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，復於未完成該緩起訴處分所命戒癮治療，而經該署檢察官以109年度撤緩字第171號撤銷該緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。
⒉又被告除前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分外，於公訴意
旨所指涉犯施用犯行時點回溯3年內，未曾因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治，亦未曾接受相當於該等保安處分之處遇等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，則被告既尚未完成上開前案緩起訴戒癮治療處遇，其所涉本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，揆諸上開說明，即不符合毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者」之訴追條件。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，自該當刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程式違背規定」之情形，又檢察官就施用毒品案件，於偵查階段可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，是基於我國目前訴訟進行係以當事人進行主義為主，本院自不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定，是本院就施用第一級毒品部分自應諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。而就施用第二級毒品部分，本院本應諭知不受理判決，惟公訴意旨認被告就上開施用第二級毒品之犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第303條第1項、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事審查庭法官李雅雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佩伶中華民國110年2月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
┌────┬──────────────┬───────┬───────────┐│物品名稱│數量│檢出成分及用途│鑑驗報告│├────┼──────────────┼───────┼───────────┤│白色晶體│肆包（驗前淨重合計參拾肆點肆│檢出第二級毒品│內政部警政署刑事警察局│││貳公克，純度92％，驗前總純質│甲基安非他命成│鑑定書。│││淨重合計參拾壹點陸陸公克，驗│分，被告持有為││││餘淨重合計參拾肆點參肆公克）│警查獲之毒品。││││。│││└────┴──────────────┴───────┴───────────┘