裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年重上字第39號民事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度重上字第39號上訴人 徐慶璋 訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 陳哲偉 律師被上訴人 黃秀惠 訴訟代理人 何曜男 律師
葉佩如 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國105年1月22日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，本院於106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國102年6月6日簽訂買賣定金收據（下稱系爭契約），約定被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段257建號建物（下稱系爭房地）出賣予伊，買賣價金為新台幣（下同）5900萬元，伊並交付發票日分別為102年6月5日、同月6日，付款人各為永豐銀行南高雄分行（下稱永豐銀行）、渣打國際商業銀行股份有限公司北高雄分行（下稱渣打銀行），票面金額均為500萬元之支票2紙予被上訴人，且約定於103年12月30日正式簽約。詎被上訴人於簽訂系爭契約之翌日，未經伊同意，擅將系爭房地設定擔保債權金額1200萬元之普通抵押權予訴外人 許金鵬 （下稱系爭抵押權），已嚴重影響系爭房地之客觀價值，經伊請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，竟遭被上訴人拒絕，反函催伊履行簽約義務，伊乃於104年1月21日向被上訴人解除系爭契約，並請求被上訴人返還定金1000萬元。且本件既因可歸責於被上訴人之事由致未能履行，被上訴人自應依系爭契約第4條約定、民法第249條第3款規定，加倍返還已收之定金即2000萬元，伊僅先一部請求其中1000萬元。爰依系爭契約第4條約定、民法第249條第
3款及第259條第1、2款規定，求為命被上訴人應給付伊1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭契約乃訴外人成家不動產經紀有限公司（下稱成家公司）所仲介，成家公司因上訴人已支付定金1000萬元予伊，為保障上訴人之利益，避免伊將系爭房地再行出售，於徵得上訴人與伊之同意後，將系爭房地設定抵押權，並非伊所擅自設定。兩造既已訂定系爭契約，並約定於10
4年1月2日簽訂買賣契約書，上訴人竟於103年12月31日要求伊塗銷系爭抵押權後再行簽訂，伊於104年1月6日函覆於移轉登記時即會塗銷系爭抵押權登記，惟上訴人仍遲未簽訂買賣契約書，伊遂於104年1月13日催告上訴人履行，並為沒收定金1000萬元之意思表示，然上訴人則於104年1月21日向伊解除系爭契約。系爭房地並無權利瑕疵，上訴人拒絕簽訂買賣契約書，自屬可歸責於上訴人之事由致無法履行，依系爭契約之約定，伊自得沒收上訴人所給付之定金，上訴人請求伊加倍返還定金顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈兩造於102年6月6日簽訂系爭契約，約定被上訴人將其所
有系爭房地出賣予上訴人，上訴人並交付發票日分別為102年6月5日、同月6日，付款人各為永豐銀行、渣打銀行，票面金額均為500萬元之支票2紙予被上訴人，並約定於10
3年12月30日正式簽約，嗣改於104年1月2日簽約。⒉被上訴人於簽訂系爭契約之翌日即102年6月7日，將系爭房地設定擔保債權金額1200萬元之系爭抵押權予許金鵬。
⒊成家公司登記負責人為 洪榮富 。
⒋上訴人於103年12月31日寄發鳳山郵局第589號存證信函（
下稱第589號存證信函）予被上訴人，並副知成家公司，要求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記後再行簽立買賣契約書。被上訴人則於104年1月6日以高雄新興郵局第12號存證信函（下稱第12號存證信函）函覆，表示於移轉登記時即會塗銷系爭抵押權設定登記。
⒌被上訴人於104年1月13日以高雄新興郵局第68號存證信函
函催上訴人依約簽訂買賣契約，並向上訴人為沒收定金1000萬元之意思表示。
⒍上訴人於104年1月21日寄發高雄後站郵局第4號存證信函
（下稱第4號存證信函），通知被上訴人解除上開102年6月6日所定契約之意思表示。
⒎上訴人與成家公司仲介人員 張水蓮 之對話內容，如被上訴人
於104年9月17日開庭提出及同日陳報狀所附之錄音紀錄所示。
㈡爭執事項：
⒈兩造間未能依系爭契約之約定簽訂買賣契約書，是否係可歸
責於被上訴人之事由所致？⒉上訴人得否向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並依系
爭契約第4條約定、民法第249條第3款及第259條第1、
2款規定請求被上訴人返還定金？金額若干？
五、得心證之理由：㈠兩造間未能依系爭契約之約定簽訂買賣契約書，是否係可歸
責於被上訴人之事由所致？⒈經查，兩造於102年6月6日簽訂系爭契約，約定被上訴人
將其所有系爭房地出賣予上訴人，買賣價金為5900萬元，上訴人並交付發票日分別為102年6月5日、同月6日，付款人各為永豐銀行、渣打銀行，票面金額均為500萬元之支票
2紙予被上訴人，並約定於103年12月30日正式簽約，嗣改於104年1月2日簽約等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約可稽（原審卷一第3頁），堪信為真實。依系爭契約內容所載，可知兩造已就買賣標的物及價金達成合意，依民法第
345條第2項規定，買賣契約即已成立，縱兩造約定另於10
3年12月30日或104年1月2日簽立書面契約，亦不影響買賣契約之成立。
⒉被上訴人雖於簽訂系爭契約之翌日即102年6月7日，將系
爭房地設定擔保債權金額1200萬元之系爭抵押權予許金鵬，有系爭房地登記謄本可憑（原審卷一第6至7頁），惟證人張水蓮到庭證稱：伊為成家公司仲介人員，當時上訴人看中系爭房地，故伊安排兩造於6月6日簽訂系爭契約，上訴人即交付定金1000萬元予被上訴人，因為有奢侈稅問題，當時兩造約定於103年12月30日簽立正式買賣契約書，又為保護雙方交易安全，防止被上訴人收受定金後一屋二賣或捲款逃跑，伊建議兩造得於系爭房地設定抵押權予成家公司，且定金1000萬元通常會設定擔保金額1200萬元抵押權，兩造均表示同意，始設定抵押權，抵押權人許金鵬為成家公司實際負責人，後來兩造同意延至104年1月2日再行簽立，惟上訴人在103年12月31日即以存證信函要求先行塗銷系爭抵押權，伊收到時很驚訝，有請上訴人到公司來談，但上訴人均避不見面，嗣後也未與被上訴人簽約等語（原審卷一第70頁反面至78頁）；且證人即成家公司登記負責人洪榮富證稱：成家公司係由伊、許金鵬與其妻共同經營管理，故許金鵬亦為公司實際負責人，因成家公司是法人，資金往來會有公司法問題，作帳上比較麻煩，所以未以成家公司為抵押權之登記權利人，而由許金鵬擔任抵押權之權利人，設定系爭抵押權之目的是上訴人已付定金1000萬元，恐被上訴人後悔，且上訴人也要求要有保障，故大家協商以設定抵押權之方式處理等語（原審卷二第40至43頁）；證人許金鵬亦到庭證稱：伊開設很多家仲介公司，分別以股東名義為負責人，洪榮富是成家公司股東，故以其為登記負責人，伊則為成家公司之實際負責人，洪榮富事前即知本件以伊名義設定系爭抵押權之事。因買賣契約書係於收受定金後隔年才簽立，為保障上訴人權益，避免被上訴人於此期間內另將房地出賣他人或取得定金後捲款離去，始登記系爭抵押權。本件定金為1000萬元，但依銀行貸款或交易習慣都會有利息產生，所以設定抵押權為1200萬元。由於該定金是由客戶即被上訴人取得，並非成家公司之佣金，公司會計認為依公司法規定不得入帳作為進項款項，於是以公司實際負責人做為設定抵押權人。設定抵押權是對上訴人之保障，將來若被上訴人違約不欲出售系爭房地或轉售他人，成家公司即會追索定金款項返還上訴人，藉以保障上訴人。上訴人要求塗銷抵押權，為避免其後紛爭，故要求上訴人與被上訴人共同書立協議書塗銷抵押權，而非僅以上訴人存證信函之通知即為辦理，伊公司有一直聯絡上訴人，但上訴人都不出面處理，事後就收到上訴人表示不購買系爭房地之存證信函，後來塗銷抵押權，上訴人仍不履約，並請求返還定金等語（本院卷第89頁反面至90頁）。
參以上訴人於103年12月31日寄發第589號存證信函，成家公司於104年1月1日收受後，張水蓮即於當日與上訴人聯絡，依被上訴人提出當時上訴人與張水蓮間之對話錄音，其內容有：「（上訴人陳稱：）你當時候跟我說你要設定你們公司，你設定是告訴我說要設定你們公司喔」、「（張水蓮答稱：）那個許金鵬就是我們公司的老闆啊！」等語，有上訴人不爭執真正之錄音譯文可按（原審卷一第83頁、本院卷第7頁），核與證人上開所述大致相符，足見系爭抵押權確因上訴人已支付定金1000萬元，為免被上訴人日後違約且不返還定金，故簽訂系爭契約時，兩造及成家公司均同意就系爭房地設定抵押權，以保障該定金1000萬元之返還。據此，系爭抵押權雖以許金鵬為抵押權人，惟許金鵬為成家公司實際負責人，系爭抵押權所擔保者為上訴人所支付定金1000萬元之追償權利，並非許金鵬與被上訴人間有其他債權債務存在，應可確定。
⒊上訴人主張其於簽訂系爭契約時，係同意設定抵押權予成家
公司，並未同意設定予許金鵬，此乃可歸責於被上訴人之事由致未能簽訂書面契約云云。惟被上訴人及證人張水蓮、洪榮富、許金鵬均稱：當時約定設定抵押權，其用意在於上訴人支付定金後，若事後被上訴人違約且拒不返還定金，成家公司即會向被上訴人追償，並將追索之定金款項返還上訴人，以保障上訴人權益等語（本院卷第37頁反面、88、89頁反面至90頁、91頁），且上訴人之配偶 李麗芬 亦證稱：簽訂系爭契約時，張水蓮有表示會幫上訴人作一個抵押權，也就是由成家公司擔保上訴人之債權，萬一被上訴人無法履約，公司負責還上訴人1000萬元，然後公司再對被上訴人求償，這樣上訴人會有保障，定金1000萬元不會被吃掉等語（原審卷一第99至101頁），依上開證述，可見上訴人支付定金1000萬元，並設定抵押權後，若被上訴人拒未履約，即由成家公司向被上訴人追償定金後返還上訴人。準此，上訴人係委由成家公司代為處理日後追償定金之相關事宜，則上訴人與成家公司間應存有委任之法律關係，是成家公司係基於上開權利義務而設定系爭抵押權甚明。至成家公司雖以許金鵬名義登記為抵押權人，此係考量成家公司為法人，設定抵押權乃涉及資金往來，做帳較為不便，而許金鵬為成家公司實際負責人，故以許金鵬名義登記為抵押權人，此經證人張水蓮、洪榮富、許金鵬證述明確，則許金鵬應屬成家公司設定抵押權之借名登記人，並不影響成家公司所負上開義務。從而，兩造及成家公司既均同意於系爭房地設定抵押權，以保障將來得以順利履約及防止定金損失，而許金鵬為成家公司之實際負責人，並為成家公司指定之抵押權登記名義人，由其擔任抵押權人，應可避免上述風險，是系爭抵押權之擔保債權並無違兩造及成家公司之約定事項。縱令上訴人未同意由許金鵬擔任抵押權人，亦屬上訴人與成家公司間委任關係之責任，被上訴人僅單純同意並配合將系爭房地設定抵押權，作為履約及上訴人支付定金之擔保，自難認有權利瑕疵情事。⒋又上訴人於103年12月31日寄發第589號存證信函予被上訴
人，請求被上訴人先行塗銷系爭抵押權後再行簽訂書面契約，被上訴人則於104年1月6日以第12號存證信函覆稱其僅須於系爭房地所有權移轉前塗銷即可，而拒絕塗銷等情，固有存證信函、收件回執可憑（原審卷一第8至12頁）。惟系爭抵押權既係擔保被上訴人違約且拒不返還定金時，應由成家公司負責追償該定金後返還上訴人，而被上訴人於書立買賣契約書至移轉登記前仍有違約不賣或一屋二賣並拒不返還定金之可能，則為確保成家公司順利履行其責任，故表示於系爭房地移轉登記前塗銷，此舉並無悖於設定系爭抵押權之目的。況上訴人係委由成家公司處理抵押權設定及返還定金事宜，則上訴人不願再受系爭抵押權之保障而請求塗銷系爭抵押權，亦應先與成家公司協議後，由成家公司之實際負責人許金鵬出具塗銷登記之證明，始得為之，此由高雄市政府地政局新興地政事務所於104年11月13日函所附系爭房地於
104年2月25日申請塗銷系爭抵押權相關資料以觀自明（原審卷一第190至198頁），被上訴人無法未經抵押權人之同意，自行向地政事務所申請辦理塗銷系爭抵押權。是上訴人於103年12月31日限期催告被上訴人塗銷系爭抵押權，被上訴人自無從單獨依上訴人之催告而為辦理，應屬明確。
⒌至上訴人雖以：伊並不知悉許金鵬為何人，亦不知許金鵬與
被上訴人間債權債務關係，伊並無可歸責原因云云。惟觀諸前開上訴人與張水蓮之對話錄音內容，張水蓮於兩造簽立書面契約前即104年1月1日，已明白告知上訴人系爭抵押權人許金鵬為成家公司之實際負責人，該抵押權係為保障上訴人之權益而設，並約上訴人於翌日即同月2日在成家公司洽談等情（原審卷一第81、82頁），詎上訴人既已知悉上情，仍拒未於104年1月2日與成家公司及被上訴人商議是否終止委任關係而塗銷系爭抵押權等事宜，以釐清相互間權利義務，亦未於該日簽立書面契約，乃係可歸責於上訴人事由致未能於約定期日簽立書面契約，核與被上訴人無涉，應堪認定。上訴人另請求調取台灣高雄地方法院檢察署105年度偵續字第117號卷，惟未敘明待證事項為何，上開事證既已明確，核無調閱之必要。
㈡上訴人得否向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並依系
爭契約第4條約定、民法第249條第3款及第259條第1、
2款規定請求被上訴人返還定金？金額若干？⒈依系爭契約第3條約定：買方（即上訴人）應於103年12月
30日10時前，與賣方（即被上訴人）簽立不動產買賣契約書；第4條約定：因可歸責於買方之事由致無法於前述第3條約定之日期簽立買賣契約時，買方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法簽立買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，有系爭契約可稽（原審卷一第3頁）。兩造嗣改於104年1月2日簽立書面契約，此為兩造所不爭（本院卷第36頁反面），惟事後未於該日簽立書面契約，係可歸責於上訴人之事由所致，而與被上訴人無涉，業已認定如前，則依系爭契約第4條約定，上訴人所支付之定金應由被上訴人沒收。又兩造雖不爭執上開定金屬違約定金性質，惟上訴人主張不於本件請求酌減違約金，應保留於另行起訴請求（原審卷二第55頁反面），本院自不予審酌。是上訴人基此約定請求被上訴人返還定金1000萬元，尚非有據。
⒉又按定金除當事人另有約定外，契約因可歸責於受定金當事
人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。查系爭契約第4條已就上訴人支付之定金於將來無法於約定期日簽立書面契約，是否應返還或加倍返還，有明確之約定，自屬上開規定之除外情形，是上訴人依上開規定請求被上訴人返還定金1000萬元，亦不足採。
⒊再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第254條、第259條第1款、第2款分別定有明文。本件上訴人於103年12月31日寄發第589號存證信函予被上訴人，要求被上訴人先行塗銷系爭抵押權後再簽立書面契約，被上訴人則於104年1月6日以第12號存證信函覆稱其僅須於系爭房地所有權移轉前塗銷即可而拒絕塗銷，上訴人遂於104年1月21日以第4號存證信函表示被上訴人迄未塗銷系爭抵押權，而解除系爭契約，此有存證信函、收件回執可憑（原審卷一第8至12、15至18頁）。惟兩造及成家公司於簽訂系爭契約及交付定金時，即協議設定抵押權，於被上訴人違約時，由成家公司向被上訴人追償定金，並交予上訴人，以保障上訴人權益，且被上訴人無法在未經抵押權人之同意下，自行向地政事務所申請辦理塗銷系爭抵押權，前已詳論，則上訴人於103年12月31日限期催告被上訴人塗銷系爭抵押權，被上訴人無從依上訴人之催告而為辦理，是上訴人主張被上訴人未依限塗銷系爭抵押權而解除系爭契約，即非有據。系爭契約既未經合法解除，上訴人依前揭民法第259條第1款及第2款規定請求被上訴人返還定金1000萬元，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條約定、民法第249條第
3款及第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還定金1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回，並駁回其假執行之聲請。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及假執行之聲請為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國106年4月28日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官吳登輝法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月28日
書記官洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。