裁判字號：最高法院86年台上字第4389號刑事判決
裁判日期：民國86年07月18日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四三八九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月三十日第二審判決（八十五年度上重訴字第三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間，因妨害風化罪，經本院判處有期徒刑二年，經減為有期徒刑一年，於八十年十一月二日執行完畢，又於八十一年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例罪，亦經本院判處有期徒刑八月確定，於八十三年十二月二十七日執行完畢。上訴人乙○○於八十三年間，因妨害自由罪，經第一審法院判處有期徒刑五月確定，於八十四年十月十六日執行完畢。其二人均不知悔改，因李○文曾積欠甲○○新台幣（下同）四百五十萬元，並允諾願一併解決李○文所任職之乾隆營造公司董事長積欠甲○○之一百七十萬元債務。甲○○乃於八十五年五月十五日十三時三十分許，夥同乙○○共同為犯意聯絡，未經許可，分別各持中共製七七式半自動型制式手槍各一支，及意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈共十五發，前往高雄市○○區○○○路○○○號乾隆營造公司，找李○文談判還錢事宜。三人原在公司會客室協調，因李○文只願清償其中一百五十萬元，並稱董事長欠的錢應找董事長不要找他等語，乃引起甲○○及乙○○不悅。李○文憤而離開會客室，甲○○、乙○○則尾隨其後。嗣見李○文欲坐該公司進門處之茶几時，甲○○、乙○○二人共同基於殺人之犯意聯絡，分持上開手槍向李○文胸部等致命部位射擊，並於該公司職員周○志、吳○一欲行上前搭救時以手槍命周、吳二人不可靠近，旋搭乘機車逃離現場。致李○文受有右側面頰部槍彈傷（入口）約一×一公分；後頭部槍彈傷（出口）約一‧二×一‧二公分；右上方胸部外側槍彈傷（入口）約一×一公分；右上方胸部中央槍彈傷（入口）約一×一公分；中央胸窩部左側槍彈傷（入口）約一×一公分；右側腋下與胸部右側之間槍彈傷（出口）約一‧二×一‧五公分；左大腿部前側與腹股溝部之間槍彈傷（入口）約一×一公分；右肩胛部下方槍彈傷（出口）約０‧五×一公分；腰椎部槍彈傷（出口）約０‧八×一公分；左小腿膝蓋下方槍彈傷（入口）約一×一公分及左小腿脛部內側槍彈傷（出口）約一×○‧五公分各一處，經送醫急救，因胸腔內出血不治死亡。經警於案發現場扣得子彈二發、彈頭二個、彈殼五枚，李○文公司職員清理現場再拾獲彈殼一枚，法醫師相驗屍體時取得彈頭一個。甲○○、乙○○逃亡後，於八十五年七月十二日十一時許，在屏東縣恆春墾丁之凱撒飯店前，為警查獲，並扣得上開之手槍二支及剩餘子彈六發（業經送鑑而全部試射）等情。因認第一審論處上訴人等共同殺人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○於八十五年五月十五日十三時三十分許，夥同乙○○共同為犯意聯絡，未經許可，分別各持中共製七七式半自動型制式手槍各一支，及意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈共十五發，前往高雄市○○區○○○路○○○號乾隆營造公司，找李○文談判還錢事宜等情。但對於上訴人等共同持有軍用子彈共十五發之事實，原判決並未敘明其所憑之證據及其認定之理由，自屬於法有違。㈡原判決認定甲○○於八十一年間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十三年十二月二十七日執行完畢等情。但依卷內所附甲○○刑案資料查註紀錄表所載，甲○○所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例罪，係經第一審法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三十元折算一日確定。又因犯妨害風化罪，經本院判處有期徒刑八月確定。因合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑十月，檢察官執行指揮書執行完畢日期為八十三年十二月二十七日。但其中記載八十三年十二月二十三日保外就醫（見偵查卷第四頁）。則此部分犯罪是否已執行完畢，並非無疑。原判決未予釐清，且此部分事實之記載，亦與所引用之資料不符，自有理由矛盾之違法。㈢原判決認定上訴人二人共同基於殺人之犯意聯絡，分持手槍向李○文胸部等致命部位射擊，並於該公司職員周○志、吳○一欲行上前搭救時以手槍命周、吳二人不可靠近，旋搭乘機車逃離現場等情。如果無訛，上訴人二人於周○志、吳○一欲上前搭救李○文時，以手槍命周○志、吳○一不可靠近，似犯刑法第三百零四條之妨害人行使權利罪。此部分原判決事實既已載明，與論罪科刑部分，是否為裁判上一罪關係？能否併予審理判決？自應於理由說明其理由。原判決恝置不論，難認允洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月二十三日
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