裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1163號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1163號上訴人即被告 蔡藍文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度審訴字第944號，中華民國106年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第1667號、第2268號、106年度偵字第8323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡藍文施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾壹月，扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年陸月。上開得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡藍文前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第723號裁定（並經本院裁定駁回抗告確定在案）送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1722號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8月8日因執行完畢出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第392號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以98年度審訴緝字第86號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院以99年度上訴字第97號判決駁回上訴後確定；以99年度審訴緝字第93號判決判處有期徒刑1年2月確定，另因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度簡字第2707號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪嗣經臺灣高雄地方法院以100年度聲字第2144號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱第一案）。復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第
668號判決判處有期徒刑8月、4月、4月，定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第二案），前揭第一案於99年10月16日入監執行，至105年3月20日執行完畢；並自105年3月21日起接續執行第二案，旋於105年8月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束（原保護管束期滿日至106年2月15日止），嗣經撤銷假釋而應執行殘刑。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有、施用。其竟分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，而為下列行為：
㈠於106年4月29日17時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○
號3樓友人 黃子芸 （由檢察官另案偵辦中）之住處內，以將海洛因摻水再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋又另行起意，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於106年4月29日19時許，因另涉強盜案件，為警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票至高雄市○○區○○路○○○巷○號執行拘提，當場查獲如附表二所示之物（均另案扣押），再於蔡藍文身上扣得施用剩餘如附表一編號1所示之白色粉末1包，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。㈡另於106年5月23日某時許，在高雄市○○區○○街○○○○
號住處，以將海洛因摻水再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣又另行起意，復於106年（起訴書誤載為
105年，應予更正）5月24日22時24分許為警採尿時起回溯
120小時（不含公權力拘束期間）內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年
5月24日20時許，在高雄市○○區○○路○○○巷前，因另案通緝為警查獲，當場扣得如附表一編號2、3所示之注射針筒1支、殘渣袋1只，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局及三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43至45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蔡藍文於偵
查、原審及本院準備程序中坦承不諱（見偵卷第18至21頁；原審卷第37、45、48頁；本院卷第42至43頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS251）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）、高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表（檢體代碼：0000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）各1紙、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、毒品初步檢驗報告單2紙及蒐證照片15張在卷可稽（警一卷第10至14、16至19、21至25、27頁，警二卷第6至7、13至14、16至19頁；偵一卷第28頁、偵二卷第28頁）。又扣案如附表一編號1至3所示之物品含有海洛因及海洛因殘餘，此有高雄市立凱旋醫院106年6月16日高市凱醫驗字第47629號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：00000-00）、高雄市立凱旋醫院106年
7月25日高市凱醫驗字第48260號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參（見偵一卷第30頁；原審卷第26、29頁），復有扣案如附表二編號6至7所示之物品可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。準此，被告有如事實欄一所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於強制戒治執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及施
用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪及累犯之適用：㈠按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所規定之第一級毒品，及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告事實一㈠、㈡所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前，分別持有該海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告所犯前揭第一案應執行有期徒刑2年4月，於99年10
月16日入監執行，至105年3月20日執行完畢；並自105年
3月21日起接續執行前開第二案，旋於105年8月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束（原保護管束期滿日至106年2月15日止），嗣經撤銷假釋而應執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見本院卷第29至30頁），並經本院向法務部矯正署岩灣分監查詢屬實，有本院106年12月20日公務電話查詢紀錄可佐（見本院卷第58頁）。準此，被告所犯前揭第一案既已於上開假釋前之105年3月20日執行完畢，則其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、本院論斷部分：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯上開之
罪，均為累犯，各應依法加重其刑，已如前述。原審認無累犯之適用，於法自有未合。被告上訴意旨以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決（含定執行刑部分）予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品，經強
制戒治、徒刑執行完畢，仍未能戒絕毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒毒悔改之意，又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，是被告所為實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自述智識程度為國中畢業、入監前從事園藝工作、月收入約新臺幣（下同）3萬元（原審卷第48頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪
2罪，各量處有期徒刑11月；就施用第二級毒品罪2罪，各量處有期徒刑6月，並就此部分（得易科罰金部分）均諭知以1千元折算1日之折算標準。
㈢定應執行刑部分：
①按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。本院審酌被告觸犯施用第一級毒品罪，共2罪，各判處有期徒刑11月；施用第二級毒品罪，共2罪，各判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日等情，並考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，其行為所侵害法益之同一性，其罪數之多寡，再兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則及宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，爰就被告上開施用第一級毒品2罪部分，定其應執行刑為有期徒刑1年6月；再就施用第二級毒品罪2罪部分（得易科罰金之罪部分）定其應執行刑為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準。
②被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別
經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，尚不得定其應執行刑；惟倘若被告欲選擇定應執行刑，應於本判決確定後另請求檢察官向法院聲請之。
㈣沒收部分：
①現行刑法沒收之規定於修正總說明以及相關修正條文立法理
由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於主刑宣告之下，而應分別認定並獨立宣告。
②扣案如附表一編號1所示之白色粉末1包，送請鑑驗結果確
檢出含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，足認上開扣案物品為與事實一、㈠相關而經查獲之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案如附表一編號2、3所示之注射針筒、殘渣袋，均含有海洛因殘餘，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，與事實一、㈡所示之施用第一級毒品相關，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
③扣案如附表二編號6至7所示之物，經警另案扣押，無證據
足以證明屬本案相關所查獲之物，無從宣告沒收。至扣案如附表二編號1至5所示之物，非屬被告所有，且與其本件施用毒品犯行無關，業據被告供陳在卷（見警卷第5頁；偵一卷第19頁反面），故不於本案宣告沒收銷燬或沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官陳俊秀提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月22日
書記官陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬──────┬────────┐│編號│扣案物品│檢驗結果│檢驗依據│├──┼─────────┼──────┼────────┤│1│白色粉末1包（含包│含海洛因成分│高雄市立凱旋醫院│││裝袋1只，驗後淨重││106年6月16日高市│││0.053公克）││凱醫驗字第47629│││││號濫用藥物成品檢│││││驗鑑定書（偵一卷│││││第30頁）│├──┼─────────┼──────┼────────┤│2│含有第一級毒品海洛│含海洛因成分│高雄醫學大學附設│││因之注射針筒1支││中和紀念醫院檢驗│││││報告（報告編號：│││││00000-00，審訴卷│││││第26頁）│├──┼─────────┼──────┼────────┤│3│殘渣袋1只│含海洛因成分│高雄市立凱旋醫院│││││106年7月25日高市│││││凱醫驗字第48260│││││號濫用藥物成品檢│││││驗鑑定書（審訴卷│││││第29頁）│└──┴─────────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────┬────────┐│編號│品項│數量│備註│├──┼─────────┼──────┼────────┤│1│第一級毒品海洛因│4包（毛重分│││││別為2.35公克│││││、2.13公克、│││││4.6公克及1.7│││││6公克）││├──┼─────────┼──────┼────────┤│2│第二級毒品甲基安非│4包（毛重分││││他命│別為2.48公克│││││、3.81公克、│││││3.82公克及1.│││││67公克）││├──┼─────────┼──────┼────────┤│3│玻璃球吸食器│4個││├──┼─────────┼──────┼────────┤│4│電子磅秤│2台││├──┼─────────┼──────┼────────┤│5│注射針筒│5支││├──┼─────────┼──────┼────────┤│6│注射針筒│1支│蔡藍文所有│├──┼─────────┼──────┼────────┤│7│安非他命吸食工具（│1組│蔡藍文所有│││俗稱水車）│││└──┴─────────┴──────┴────────┘