裁判字號：最高法院98年台上字第148號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四八號上訴人甲○○
乙○○（原名乙○乙）共同選任辯護人 連兆宗 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十四年度少連上訴字第六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二六八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名乙○乙）兄弟二人，明知非法進入台灣地區之大陸地區人民，係觸犯國家安全法第六條第一項、入出國及移民法第五十四條之犯人，且若媒介偷渡來台之大陸地區女子從事性交易，可從中牟取不法利益，竟向經由姓名、年籍均不詳綽號「 阿清 」之成年男子所介紹認識之張○○（綽號「 小杰 」，業經第一審法院少年法庭判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）稱：照顧應召小姐生活起居及安排小姐至各應召站從事性交易，每次可得新台幣（下同）五十元，三人並共同基於意圖使女子與他人為性交之行為及藏匿人犯之犯意聯絡，謀議由張○○先行租屋，以利藏匿非法入境之大陸地區女子。張○○為免行跡暴露，擅自基於行使偽造私文書之犯意，於民國九十年八月十五日，偽以「郭○昇」之名義，向不知情之許○興承租坐落台北縣中和市○○路○○巷○號二樓房屋。九十年八月中旬某日，乙○○帶同未經許可非法入境台灣地區違反國家安全法、入出國及移民法之犯人即自稱已滿十八歲之大陸女子徐○（花名辣椒，起訴書記載為徐○瑤，所犯自大陸地區福建省平潭市乘船非法入境台灣地區之犯行，由第一審法院另案審理），交由張○○帶往藏匿於上開租屋處，並供應徐○三餐及日常生活所需，俾便隨時應召從事性交易，且免於為警查獲。張○○再承甲○○、乙○○之意，並與應召站司機林○山（業經第一審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年確定）、張○飛（業經第一審法院判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元）等人，自九十年八月十五日後之某日（起訴書記載為九十年八月二十四日）起，將徐○交由「凱○」、「和○」、「珍○」及「高○」等應召站，由林○山、張○飛負責接送徐○前往台北縣市各賓館從事性交易後，再接送徐○返回台北縣中和市○○路○○巷○號二樓住處，每次性交易之代價三千五百元不等，經徐○收取後交給林○山、張○飛，轉交應召站所指定之人，或由徐○交由張○○轉交甲○○、乙○○。甲○○、乙○○等人則從中抽取金額營利，並共同恃此維生，而以之為常業。嗣於九十年十月二十六日晚間五時三十分許，張○飛接送徐○前往台北市○○○路○段○○號二樓「欣○旅社」從事性交易時，為警查獲而得知上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然不論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得為被告有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑程度時，事實審法院於判斷證據證明力之運作（形成）過程中，又未能對此項合理之懷疑作必要之心證理由闡述，抑或未有一語敍及者，若仍逕為被告有罪之認定，其自由判斷證據證明力之職權行使，即不能謂於法全無違背。原判決認定甲○○有前開犯行，係依憑證人張○○於警詢、偵查及第一審審理時之供述及證人徐○於警詢時之供詞為其論據。然張○○於警詢時雖稱：伊受僱於甲○○、乙○○，擔任徐○之經紀人，照顧她的日常生活及聯絡應召站上班時間等工作，甲○○曾帶徐○至台北市○○路及長春路口舞廳與伊純粹聊天，當初是甲○○、乙○○委請伊租屋供徐○居住云云（見偵字第一七八二七號卷第十四、十五頁，第一一四頁背面、第一一五頁），但其於第一審則係稱：是乙○○要伊租屋及要伊安排女子上班應召之事，甲○○有和伊講過類似大陸女子上班之事等語，並未明確指證甲○○有委請其租屋供徐○居住及安排徐○至應召站工作之事（見第一審卷第一六八頁、第一六九頁），足徵其不利甲○○之供詞，前後不盡相同。又原判決援引徐○於警詢時所稱：來台後乙○○帶其見綽號「 寶哥 」之甲○○，九十年八月間在大陸地區福建福州，經友人「 阿靜 」介紹「寶哥」，由「寶哥」帶往福建平潭，坐漁船到台灣等語（見偵字第一七八二七號卷第十九頁、第二十頁），惟依甲○○之出入境資料，甲○○係於九十年七月十三日出境至菲律賓，同年月十九日自東京返台，至同年十一月二十八日方出境至大陸澳門（見原審卷第四十七頁），足見甲○○於九十年八月間並未至大陸地區，則徐○所稱介紹並帶其至平潭偷渡來台之「寶哥」是否確係甲○○，其在警局指證甲○○之相片後稱「寶哥」即係甲○○云云，是否與事實相符，即非無研求餘地。究竟實情為何？原審未進一步詳查、說明，即率為不利甲○○之認定，顯有調查未盡及判決不備理由之違法。㈡、證人徐○於九十年十月二十六日下午五時三十分為警查獲之初（以「徐○瑤」名義應訊）係供稱：「我上岸後由綽號小杰男子帶我至北縣中和（詳細地點我不知道），住處固定後，綽號小杰男子開始叫我接客，但地點不固定。」（見偵字第一七八二七號卷第二十一頁），於九十年十一月五日警詢時供稱：「……過了三天綽號『寶哥』就帶我去福建平潭坐漁船到台灣，後來晚上到名灣……，當初一位男子來接，我上該男子車（二門跑車該車身是深藍色），當時在車上告訴我，他叫小杰，並帶我先去吃飯後又帶我去賓館洗澡，後就帶我到台北縣中和市○○路○○○巷○號二樓租住。」、「（問：妳是否知道綽號『小杰』駕駛何種自小客車？）我知道車牌號碼，前面二碼不知道，但後面四碼是○○○○號，該車是0門跑車，車身是深藍色。」（同上卷第二十五頁背面、第二十六頁背面），而張○○於警詢中供承其綽號叫「小杰」，並有一輛○○－○○○○號二門跑車等語（同上卷第十三頁背面）。依上開徐○及張○○之供述，徐○偷渡上岸後，應係由張○○載至台北縣中和市○○路○○○巷○號二樓租住處，原判決認係由乙○○將徐○交由張○○帶往該租住處，與上開證人供述情節不盡相符。乙○○既否認犯罪，則上開有利乙○○之證言，為何不足採信，原判決未說明其理由，亦有判決理由欠備之違誤。㈢、徐○於警詢時已供明其自九十年八月二十四日開始應召從事性交易，至被查獲為止共接了一百十一位客人等語（見偵字第一七八二八號卷第二十六頁背面），且其自書之性交易紀錄亦記載自八月二十四日起，而將「八月二十四日三個」之前所記未載日期之「紅來四個」劃掉（同上卷第七十九頁），依此，似徵徐○來台後應自九十年八月二十四日起為性交易行為。惟原判決理由欄貳、二、㈡以刪除「紅來四個」之記載，認張○○所述徐○在九十年八月二十四日之前已從事性交易，為可採，徐○所稱自九十年八月二十四日起為性交易行為，與事實不符，並進而認張○○所述曾有一次將之前約十天徐○應召所得現款交給乙○○等情為可採。然何以已刪除之「紅來四個」係九十年八月二十四日之前之性交易紀錄，原判決未說明其憑以認定之理由，亦有未當。㈣、被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應就其陳述時之外在環境及情況判斷之，並應敍明其認定之理由。原判決採用徐○於警詢中之供述為認定上訴人等犯罪證據之一，惟理由欄壹、四僅記載「徐○所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，均得為證據。」，並未說明如何認定「證明具有可信之特別情況」之理由，自有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月二十一日
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