裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1199號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1199號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告夏國泓指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7452、7664號），本院判決如下：
主文夏國泓販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、夏國泓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年12月8日凌晨1時許，持用門號0000000000號手機透過臉書通訊軟體與少年曾○恩（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱曾○恩)聯絡後，在曾○恩位於屏東縣○○鄉○○路之居所（地址詳卷），由曾○恩出資新臺幣（下同）1,100元， 賀柏凱 出資400元，共1,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與曾○恩及賀柏凱1次。
二、案經屏東縣政府警察局少年警察隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告夏國泓及其辯護人於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第41頁、第115頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見警卷第5至7頁；偵7664號卷第25至26頁；本院卷第40頁、第114頁、第120頁），核與證人曾○恩、賀柏凱於警詢及偵查中之證述情節均互有相符（見他卷第5至11頁、第13至16頁；警卷第39至46頁、第73至74頁；偵7664號卷第29至31頁、第35至36頁），並有曾○恩之手機臉書資料及訊息翻拍照片4張、曾○恩之勘察採證同意書、毒品案件涉嫌人尿液編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月25日報告編號KH/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告、曾○恩之指認犯罪嫌疑人紀錄表、賀柏凱之指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份等在卷可稽（見他卷第17至25頁、第59頁；警卷第47至51頁、第77至81頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案雖無從知悉被告之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告同時販賣甲基安非他命與曾○恩、賀柏凱，然因毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院100年度台上字第138號、106年度台上字第1206號、107年度台上字第32號判決意旨參照）。
㈡又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院10
1年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告為成年人，其所為販賣第二級毒品與曾○恩時，曾○恩為未滿18歲之少年，有被告及曾○恩之個人戶籍資料各1紙在卷可稽（見警卷第3頁、第13頁），然被告與曾○恩係販毒者與購毒者之對向犯罪結構關係，販賣毒品與少年並非屬於故意對少年犯罪之情形，揆諸前揭決議意旨，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈢刑之加重事由：
被告前因施用毒品案件，經本院以106年度易字第744號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以106年度上易字第806號將原判決部分駁回上訴，部分撤銷改判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月確定，於107年8月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告前揭徒刑執行完畢之案件為施用毒品案件，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，被告卻進而再犯本案販賣毒品案件，將毒品帶來之禍害擴散至他人，足彰被告對於刑罰反應力顯然薄弱，且依被告構成累犯及本案犯罪情節，核無司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情事，是除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑，依法不得加重外，其餘仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開販賣第二級毒品罪，於警詢、偵查及本院審理時均坦承其犯行不諱，已如前述，是被告應依前開規定減輕其刑，並依法先加重（除法定刑為無期徒刑，依法不得加重外）後減輕之。
2.無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係所販賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係（最高法院103年度台上字第1269號判決意旨參考）。申言之，須所供出之毒品來源，與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。查被告於另案警詢及偵訊時供出其毒品來源為 冉宗正 乙情，有108年7月4日偵訊筆錄、屏東縣政府警察局刑警大隊偵查報告在卷可參（見本院卷第52至53頁、第77頁、第89頁），惟冉宗正因涉嫌毒品案件為警緝獲，經警查扣冉宗正持用之手機比對其臉書訊息後知悉被告有向冉宗正購買毒品之嫌疑，嗣至法務部矯正署屏東監獄竹田分監借訊被告後，經被告坦承有於107年12月15日、同年月16日、同年月26日向冉宗正購買毒品，冉宗正涉嫌販賣第二級毒品與被告之案件，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以10
8年度偵字第9406、10226號起訴在案，有該案起訴書、屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所員警職務報告附卷 可佐 （見本院卷第95至101頁），然查冉宗正所涉販賣第二級毒品與被告之時間分別為107年12月15日、107年12月16日、
107年12月26日，顯然晚於本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與曾○恩及 賀伯凱 ，足見被告本案販賣甲基安非他命之毒品來源非冉宗正甚明，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
㈤爰審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可佐（構成累犯部分不重複評價），其明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應加以非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，犯後態度尚佳，本案僅販賣毒品1次，對象僅2人，販賣毒品之數量及金額非多，兼衡其自陳高中畢業之教育程度、工作狀況及家庭生活狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案之門號0000000000號手機1支（含該門號SIM卡1張），為被告所持用與曾○恩交易毒品聯繫所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第40頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣1,500元之第二級毒品甲基安非他命與曾○恩、賀柏凱，該等交易金額自屬被告本案之犯罪所得，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳建州、雷金書提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官張瑞德法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月30日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。