裁判字號：最高法院103年台上字第2028號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二○二八號上訴人 王炳坤 選任辯護人 林則奘 律師上訴人 謝奕震
余睿 紘上列一人選任辯護人 江燕偉 律師上訴人 陳建志 選任辯護人 傅文民 律師上訴人 鍾岳微 選任辯護人 方伯勳 律師
謝思賢 律師上訴人 陳建貴 選任辯護人 陳佳瑤 律師上訴人 林錦鴻 選任辯護人 陳信亮 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年四月十日第二審判決（一○一年度上訴字第二五八六號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第六二○○、八七○二、一四三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝奕震部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（謝奕震）部分：本件原判決認定：緣 黃朝邨 、 李慶華 於民國八十二年間起在基隆市○○區○○路○○○號共同開設「 麗晶 電子遊藝場」（下稱「麗晶遊藝場」）， 劉永萬 為現場經理（以上三人均經第一審法院以圖利聚眾賭博罪及對於違背職務之行為交付賄賂罪判刑確定），渠等及所僱用之員工 楊清芳 （另案判刑確定）等人共同在上開遊藝場內從事意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博等犯行。黃朝邨等三人為規避「麗晶遊藝場」遭警取締、查緝，竟共同基於對於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，推由劉永萬或黃朝邨分別向基隆市警察局第一分局（下稱第一分局）之員警行賄，俾使受賄警員違背職務，對於「麗晶遊藝場」之賭博犯行不予舉報、取締、查緝，或縱遭臨檢仍可順利通過。上訴人謝奕震於九十八年十二月間至一○○年三月間為第一分局警備隊隊員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且係有調查犯罪職務之人員，亦基於違背職務，對「麗晶遊藝場」之賭博犯行不予舉報、取締、查緝，或縱予遭臨檢仍可順利通過之犯意，而有如原判決事實欄二、㈢之⑴至⑼部分所載，每月代收由劉永萬交付予第一分局第一組之賄款新台幣（下同）三萬元、或交付予第一分局第二組之賄款二萬五千元及第一分局警備隊之賄款二萬元，合計共四十五萬五千元等情。因而撤銷第一審關於謝奕震部分之判決，改判仍論處謝奕震犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（於依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑後，依同條例第八條第二項前段規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月，並褫奪公權）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審（第一審）判決適用法條不當而撤銷者外，第二審判決不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文，此即所謂「不利益變更禁止」原則。故由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，如第二審認定之犯罪事實情節較第一審所認定者為輕，並適用相同之罪名及法條，卻仍量處與第一審相同之刑，實際上無異諭知較第一審為重之刑，自難謂與「不利益變更禁止」無違。謝奕震經第一審以違背職務收受賄賂罪判處有期徒刑二年八月後，不服提起第二審上訴（檢察官未上訴），原判決以不能證明其有被訴於九十九年四月三十日收受劉永萬交付之賄賂五萬元（即起訴書附表編號三之㈠）部分之犯行等為由，將原判決關於謝奕震部分撤銷改判（見原判決第八十五頁至第八十六頁），仍適用與第一審判決相同之罪名及法條，論以違背職務收受賄賂罪，量處與第一審相同之有期徒刑二年八月，褫奪公權二年。惟第一審認定謝奕震收受賄賂共十次，合計為五十萬五千元（第一審判決誤載為四十一萬元），原審認定其收受賄賂共九次，合計為四十五萬五千元，足見原審認定之犯罪情節已較第一審為輕，且原判決所適用之罪名、法條均與第一審判決所適用者相同，竟量處與第一審判決相同之宣告刑（按謝奕震所犯之違背職務受賄罪，法定刑為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科罰金。其中有期徒刑部分經依貪污治罪條例第七條規定加重後，再依同條例第八條第二項前段減輕其刑，及依刑法第五十九條規定酌量遞減輕其刑後，法定最低刑可減至有期徒刑二年七月，亦即原審仍有裁量範圍），又未說明諭知與第一審相同之刑之理由，併有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，分別為刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款所明定。而有罪之判決書所認定之犯罪事實，須與理由之說明兩相一致，方為合法。否則認定之犯罪事實與理由之說明不相一致，自有判決理由矛盾之違法。依原判決事實欄二之㈢所載，謝奕震係每月代收由劉永萬交付予第一分局第一組、第二組及警備隊之賄款。如果無訛，則上開賄款似非由其個人所獨享，而係由其收受後再分別轉交予第一組、第二組及警備隊之其他警員，亦即其除本身收受賄賂外，並有與第一組、第二組及警備隊之其他警員共同收受賄賂等犯行。乃原審並未對謝奕震論以共同正犯，且對有無其他正犯存在，亦完全未予論述說明，致所認定之犯罪事實與理由之說明不相一致，已非適法。又謝奕震究竟係以個人之身分違背職務收受賄賂？抑或與其他不詳警員共同違背職務收受賄賂？其收受之上開賄賂有無轉交予其他警員？原審未進一步調查釐清，遽行判決，亦嫌率斷。以上或為謝奕震上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於謝奕震部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於謝奕震說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（王炳坤、 余睿紘 、陳建志、鍾岳微、陳建貴、林錦鴻）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王炳坤上訴意旨略稱：㈠、本件通訊監察作業報告表（下稱通訊監察譯文）之內容，僅能證明王炳坤與劉永萬見面之事實。又黃朝邨未曾交付賄款予王炳坤，其所為陳述與本件待證事實並無關聯。原審以該等證據作為補強證據，有違證據法則。㈡、原判決於王炳坤其餘被訴違背職務收受賄賂不另為無罪諭知部分，認為黃朝邨所為之相關陳述，不能做為劉永萬所為指證之補強證據，與原判決在王炳坤有罪部分之論述，理由前後矛盾。㈢、李慶華之陳述，均係得知於劉永萬之傳聞。且王炳坤如長期收賄，必與李慶華、黃朝邨有所聯繫，然迄原審認定王炳坤最後收受賄款時，與李慶華等人仍然陌生，自有違經驗法則。㈣、王炳坤縱曾收受劉永萬交付之款項，然其究係自行收受，抑或係受託轉交他人？原審未予查明，有調查未盡之違法等語。上訴人余睿紘上訴意旨略稱：㈠、依通訊監察譯文所載，余睿紘於九十九年一月五日晚間九時二十分許與劉永萬通話時，二人僅約定再聯繫見面地點，其後二人並無通話紀錄，可見余睿紘並未與劉永萬見面，自無收賄之犯行。原審就此重要證據未予採信，而未敘明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、余睿紘為偵查隊員，並無臨檢業務，黃朝邨、劉永萬等人無對其行賄之必要。而劉永萬關於余睿紘之賄款係由 傅政樺 代受部分之指證，業經證明為不實，其事後又改稱余睿紘之賄款並非由傅政樺轉交云云，自不足採。原審遽予採信，即非適法。㈢、余睿紘係依「警察偵查犯罪手冊」之規定，與重點諮詢對象劉永萬、黃朝邨聯繫、見面，非不當往來。又余睿紘係主動請調離開原刑責區，業據證人 蔡調坤 供明，由此堪認其並無受賄犯行。原審未敘明上開證據何以不足為有利於余睿紘之認定，有判決不備理由之違法。㈣、劉永萬對其於九十八年十二月四日與余睿紘見面之原因及有無交付賄款，所述前後矛盾，原審僅採用其中部分陳述，為不利余睿紘之論據，而對其餘部分何以不採，未予說明，有判決不備理由之違法。㈤、余睿紘罹患有心律不整及高血壓疾病，並長期服用高血壓藥物，是否會影響測謊鑑定之準確性？原審未加以調查，有調查未盡之違法。㈥、黃朝邨行賄之目的為何？其有無要求余睿紘為違背職務之行為？余睿紘有無安排臨檢權責？有無故意不安排臨檢或於臨檢時發見賭博行為而不予取締？原審未詳細認定說明，有判決理由不備之違法。㈦、劉永萬之證言前後反覆矛盾，且與傅政樺、 邴一德 之證言不符，原審仍予採信，有違論理法則等語。上訴人陳建志上訴意旨略稱：㈠、陳建志於九十八年九月二十二日十六時至十八時，係與警員 鄭為元 執行巡邏及路檢勤務，不可能於該時段內收受劉永萬交付之賄款，原審漏未傳喚鄭為元作證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原審未命劉永萬提出其行賄時之提款紀錄，亦未命其提出「麗晶遊藝場」按月支付賄款予陳建志之帳冊資料，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決未敘明陳建志於原審所為之辯解何以不足採信，僅摘錄劉永萬所為之片段陳述，為不利於陳建志之論據，有判決不載理由之違法。㈣、原審未斟酌證人 蘇益忠 關於警方實施臨檢勤務規劃作業情形之證言，亦未指出如何證明陳建志明知「麗晶遊藝場」違法經營賭博行為，仍予縱容之具體事證，有判決不載理由之違法。㈤、依劉永萬所述，其未曾要求陳建志如何違背職務，陳建志亦未明示或默許不執行臨檢「麗晶遊藝場」勤務，自無違背職務收受賄賂可言。原判決未載明陳建志違背職務之具體時間、地點，有判決不載理由之違法。㈥、原審認劉永萬所為不利於陳建志之陳述，大部分不足採信，可見已有瑕疵，乃原審又援引劉永萬其餘之片面陳述，為不利於陳建志之認定，自非適法。㈦、由原判決關於共同被告 廖榮輝 （已判刑確定）部分，並非完全依據劉永萬之陳述認定其犯罪事實，乃又依據劉永萬之陳述，為不利於陳建志之論罪依據，有判決理由矛盾之違法等語。上訴人鍾岳微上訴意旨略稱：㈠、劉永萬稱其僅係要求警員「臨檢時要快一點及鬆一點」，能否憑此認定其要求鍾岳微為違背職務之行為，顯有可疑。原審未予究明，有理由欠備及調查未盡之違法。㈡、鍾岳微並非「麗晶遊藝場」所在地之管區員警，亦未負責取締賭博電玩專案，對於「麗晶遊藝場」之賭博犯行並無所悉，原審以臆測方式認定鍾岳微知悉「麗晶遊藝場」有犯行，有違經驗法則及論理法則。㈢、原審認定鍾岳微於九十八年十月五日受賄部分，似係以劉永萬於偵查中指證為唯一證據，然對劉永萬偵查中之指證，有無補強證據，未予究明，與證據法則有違。㈣、鍾岳微之辯護人已主張劉永萬、黃朝邨於審判外之陳述無證據能力，原審認鍾岳微及其辯護人對於證據資料均未爭執其證據能力云云，與卷內資料不合，有證據上理由矛盾之違法等語。上訴人陳建貴上訴意旨略稱：㈠、陳 歡雄 係經第一審以幫助交付賄賂罪判處免刑確定，惟依原判決認定之事實， 陳歡雄 係幫助收受賄賂之共犯，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決未依積極證據，而以臆測之詞認定陳建貴知悉「麗晶遊藝場」有賭博情事，自屬違法。㈢、原審引用之通訊監察譯文內容，其行賄者與受賄者為何人均不詳，原審逕認陳建貴有三次收受賄款犯行，難認適法。㈣、劉永萬有私吞賄款情事，其與陳建貴間並為具有利害關係之對象共犯，而其所為陳述前後不一，有重大瑕疵，無法證明與事實相符，原審遽予採信，有判決不備理由之違法。㈤、陳建貴於九十九年十二月十七日十八時至二十二時間，均在服勤，有工作紀錄簿及勤務分配表可按，並有蔡調坤、 李藍權 之證言可參，原審對上開有利陳建貴之證據，不予採納，未說明摒棄不採之理由，有理由不備、調查未盡及違反論理法則之違法。㈥、依證人蘇益忠證述：臨檢時係混合編組，目標管區警員並不知情等情形，可見劉永萬並無行賄陳建貴之必要。原審以共犯劉永萬、陳歡雄之自白為唯一證據，自非適法。㈦、陳歡雄關於轉交賄款予陳建貴之次數，前後所供不一，且其中關於原審認定陳歡雄於一○○年一月五日之後二、三日內，轉交賄款予陳建貴部分，並無其他補強證據，另陳歡雄關於其曾於一○○年二月十一日交付賄款予陳建貴部分，前後所述不一，原審遽為不利於陳建貴之論斷，並非適法。㈧、原判決未詳細記載其認定陳建貴收受之賄賂，與其違背職務間有何對價關係所憑之理由，有判決理由不備之違法等語。上訴人林錦鴻上訴意旨略稱：
㈠、卷附之通訊監察譯文，並未提及有關金錢事項，原判決認定林錦鴻前往劉永萬住處係欲收取賄款，及李慶華於電話中要求林錦鴻如劉永萬有未交付賄款情事須馬上告知等情，有理由不備之違法。㈡、劉永萬關於其如何交付二萬元賄款予林錦鴻等情，供述前後不一，且無補強證據，原審認定林錦鴻有收受賄賂犯行，自非適法。又原審認劉永萬其餘關於行賄林錦鴻部分之陳述不足採信，然又依據其陳述，為林錦鴻有罪之判決，有理由矛盾之違法。㈢、原判決未載 明麗晶 電子遊藝場於九十八年八月五日前後有何違法之具體事實，遽對林錦鴻論以違背職務收受賄賂罪，自非適法。又原審未認定林錦鴻收受之二萬元，究係事前或事後縱容不予取締之對價，亦非適法。㈣、取締賭博電玩係分局第一組負責，林錦鴻任職警備隊巡佐，僅能支援、配合其他部門之取締、查緝勤務，本身無決定權，自無收賄後違背職務不予取締、查緝之可能，原審未予查明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：緣黃朝邨、李慶華、劉永萬因長期在「麗晶遊樂場」內從事意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博等犯行，為規避「麗晶遊藝場」遭警取締、查緝，竟共同基於對於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，分別向第一分局之員警行賄，俾使受賄警員違背職務，對於在「麗晶遊藝場」內之賭博犯行不予舉報、取締、查緝，或縱遭臨檢仍可順利通過。王炳坤於九十七年六月十九日擔任第一分局第二組巡官，九十八年二月十日調任支援第一分局警備隊代理副隊長，同年九月三十日調任第一分局第一組巡官；余睿紘自九十七年八月間至九十九年九月間擔任第一分局偵查隊偵查佐；陳建志於九十七年七月間至九十八年十二月間擔任第一分局延平街派出所愛五路管區警員；鍾岳微自九十五年六月間至九十八年十二月間擔任第一分局延平街派出所警員兼總務；陳建貴自九十九年九月間至一○○年三月間擔任第一分局偵查隊偵查佐，並接任余睿紘負責愛五路刑責區；林錦鴻自九十三年二月間至九十八年十二月間（已退休）擔任第一分局警備隊巡佐；渠等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且對轄區內經營電動賭博機具之電子遊戲場負有舉報、取締、查緝之責，均屬有調查犯罪職務之人員。渠等竟分別基於違背職務，對「麗晶遊藝場」內之賭博犯行不予舉報、取締、查緝，或縱予遭臨檢仍可順利通過之犯意，各自收受黃朝邨、李慶華、劉永萬交付之賄款。其中王炳坤有原判決事實欄二之㈣所載，共四次收受劉永萬交付之賄款合計十二萬元之犯行；余睿紘有原判決事實欄二之㈤所載，共七次收受由劉永萬或黃朝邨交付之賄款合計二十四萬五千元之犯行；陳建志有原判決事實欄二之㈥所載，共六次收受劉永萬交付之賄款合計五十四萬元之犯行；鍾岳微有原判決事實欄二之㈦所載，共四次收受劉永萬交付之賄款合計二十萬元之犯行；陳建貴有原判決事實欄二之㈧所載，收受劉永萬交付之賄款一次，及收受劉永萬經由陳歡雄（業經第一審法院以幫助交付賄賂罪判決確定）轉交之賄款二次，合計十萬五千元之犯行；林錦鴻有原判決事實欄二之㈨所載，收受劉永萬交付之賄款二萬元一次之犯行。因而撤銷第一審關於王炳坤、余睿紘、陳建志、鍾岳微、陳建貴、林錦鴻（下稱王炳坤等人）部分之判決，分別改判論處王炳坤等人犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（均依貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分加重其刑，林錦鴻部分再依同條例第十二條第一項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，並褫奪公權）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於王炳坤等人所為之辯解，併已敘明：㈠、黃朝邨、李慶華、劉永萬及楊清芳等人於「麗晶遊藝場」經營期間，長期從事意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博等犯行，其等並分別經第一審法院判處罪刑確定等事實，有各該刑事判決書及扣案如原判決附表一、二所示之電動賭博機具、賭資等物在卷可稽。王炳坤等人於案發期間，如上述分別任職於第一分局所屬各單位之情形，亦為王炳坤等人供認不諱，並有基隆市警察局函、警察人員人事資料簡歷表、第一分局函、第一分局第二組便箋等在卷可憑。㈡、王炳坤等人雖均否認有收受賄賂之犯行。然而：⑴、關於王炳坤部分：上揭事實，業據劉永萬分別於法務部調查局台北市調查處人員詢問（下稱「調詢」）時及偵查中證述綦詳，核與通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）中編號289、329、330、452、453、454、554號所示劉永萬與王炳坤之通話情形，及黃朝邨於調詢、偵查及第一審中所證述如何向王炳坤行賄等情節，均相符合。⑵、關於余睿紘部分：上揭事實，業分別據劉永萬於調詢、偵查及第一審審理時，及黃朝邨於調詢及偵查中，指證綦詳，核與通訊監察譯文編號45
7、646、666、802、839、1035、1076號所示之通話情形均相符合。余睿紘經測謊鑑定結果，就「二、余睿紘稱：㈠渠沒有按月向麗晶遊藝場業者收取賄款；㈡渠沒有收到劉永萬致送的賄款。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」亦有法務部調查局測謊報告書 可佐 。至於證人傅政樺於第一審雖證稱：九十九年六月十日及同年七月十九日（即指原判決事實欄二、㈤之⑹、⑺部分），黃朝邨僅係找余睿紘喝酒、聊天，均未看到黃朝邨交付賄款云云；證人邴一德亦證稱：九十八年八月五日及同年九月二十二日（即指原判決事實欄二、㈤之⑴、⑵部分），劉永萬有與余睿紘交談，但均未看見劉永萬交款予余睿紘云云。惟均與上述事證不符，無非迴護余睿紘之詞，均不足採。⑶、關於陳建志部分：上揭事實，業據劉永萬分別於調詢及偵查中指證綦詳，核與黃朝邨於偵查及第一審中證稱：其如何指示劉永萬向管區警員行賄等情節，及李慶華於一○○年三月二十一日調詢中陳稱：劉永萬於九十八年九月四日晚間交付賄款予陳建志後（指原判決事實欄二、㈥之⑶部分），即以電話向其回報，陳建志並在電話中向其表示「OK」確認（指已收到賄款）等情，均相符合。並有通訊監察譯文編號430、459、460、580、582、645、649、664、
802號所示之通話內容可稽。⑷、關於鍾岳微部分：上揭事實，業據劉永萬於調詢、偵查及第一審審理時證述綦詳，核與黃朝邨於調詢、偵查及第一審證述：其如何指示劉永萬向鍾岳微行賄，及鍾岳微曾在派出所內向其表示劉永萬積欠二個月之賄款未付，經其聯繫劉永萬至派出所查明屬實後，予以補足等情（即原判決事實欄二、㈦之⑴部分）相符，並有編號448、461、584、585、
665號等通訊監察譯文，及卷附行動蒐證報告表及蒐證照片可稽。鍾岳微雖引延平街派出所之勤務分配表、工作紀錄簿之記載及證人 楊智翔 之證言，辯稱：其於上述時段均在值勤中，不可能收賄云云。然而與上開通訊監察譯文所示鍾岳微於上述時間確曾與劉永萬聯繫及約定見面，及行動蒐證報告表及蒐證照片顯示劉永萬確曾於九十八年九月七日下午四時五分許進入延平派出所，至四時九分許離去（即原判決事實欄二、㈦之⑶部分）等情不符，且參諸證人蔡調坤於第一審之證言，可知勤務分配表及工作紀錄簿並無法完整紀錄所有值勤警員之實際值勤情況，甚且帶隊之隊長亦無法完全掌控所有警員於值勤時間內之行蹤等情，可見上開勤務分配表、工作紀錄簿之記載及楊智翔之證言，均不足以推翻上開確切事證，自難資為有利於鍾岳微之論據。⑸、關於陳建貴部分：上揭事實，業據劉永萬於調詢、偵查及第一審中證述綦詳，核與陳歡雄於調詢、偵查及第一審證述之情節相符，並有編號1199、1211、1235號之通訊監察譯文可稽。陳建貴雖辯稱：起訴書所指九十九年十二月十七日及一○○年一月五日之受賄時間，其均在服勤中，不可能收賄云云。然查：⒈原審依據陳歡雄、劉永萬之陳述及通訊監察譯文，認定陳歡雄於一○○年一月五日收受劉永萬交付之賄款三萬五千元後，係於二、三日內轉交予陳建貴（見原判決事實欄二、㈧之⑵，亦即陳歡雄並非於一○○年一月五日交付賄款予陳建貴）。故證人李藍權於第一審證稱：其於一○○年一月五日晚間六時至十時與陳建貴一起出勤等語，及工作紀錄簿關於此部分之記載，均與上開待證事實並無關聯，不足為有利於陳建貴之論據。⒉蔡調坤於第一審雖證稱：九十七年十二月十七日十八時至二十二時與陳建貴一同出勤等語，然其亦證稱：偵查隊值勤係以小隊為單位，勤務分配表及工作紀錄簿並無法完整紀錄所有值勤警員之實際值勤情況，甚且帶隊之隊長亦無法完全掌控所有警員於值勤時間內之行蹤等情，則蔡調坤之上開證言及勤務分配表、工作紀錄簿之相關記載，自不足以推翻上開確切事證。⑹、關於林錦鴻部分：上揭事實，業據劉永萬於調詢、偵查及第一審時指證綦詳，核與李慶華於一○○年三月二十一日調詢中陳稱：其曾與林錦鴻通話，告知如劉永萬未按時交付賄款須向其反應等情相符，並有編號456號之通訊監察譯文可稽。
綜上，王炳坤等人雖均否認有收受賄賂等犯行，然與上述確切事證不符，無非卸責之詞，均無可採。至於劉永萬、黃朝邨最初於一○○年三月二日、同年三月八日調詢及偵查中，或全盤否認有行賄犯行，或僅承認有部分意圖行賄情節，惟均與上述事證不符，亦顯屬案發之初避就之詞，無可採信；另其等嗣後於調詢、偵查及審理中所述，部分情節或與上述事實略有出入，另對部分行賄細節或陳稱已不復記憶等語，應係記憶錯誤或模糊所致，惟均與其等上開指證之基本事實無礙，自均不足資為有利於王炳坤等人之論據。又劉永萬雖曾偶有挪用賄款情事，然貪污治罪條例之違背職務交付賄賂罪，與刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，刑責輕重不同。倘若黃朝邨、李慶華欲交付與警員之賄款，果真均為劉永萬所侵占，則其所涉犯之業務侵占刑責遠較違背職務行賄罪之刑責為輕，衡情自無承認刑責較重之行賄犯行之可能，自不足憑此否定其所為指證之真實性。㈢、「麗晶遊藝場」自八十二年間起迄一○○年三月二日遭查獲時止，均有上述圖利供給賭博場所及聚眾賭博等事實，業據黃朝邨、李慶華、劉永萬於偵、審中自白不諱，核與該遊藝場之員工楊清芳、 周志雄 等人，及賭客 陳志明 等人供述之情節相符。參諸「麗晶遊藝場」自九十六年二月五日起至九十九年十一月二十四日止，雖經警方實施六十五次臨檢，然均未查獲涉嫌賭博犯行等情，有基隆市警察局函附之臨檢統計表及臨檢紀錄表等可稽，自堪認黃朝邨、李慶華、劉永萬關於係為規避「麗晶遊藝場」遭警舉報、取締、查緝，或縱遭臨檢仍可順利通過，而分別向任職於第一分局各單位之王炳坤等六名員警行賄之指證，確與事實相符。㈣、警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。王炳坤等人於案發期間，分別係任職於第一分局所屬第一組、第二組、警備隊、偵查隊、延平街派出所之員警，對於賭博等犯罪行為，有舉報、取締、查緝及調查等職責，渠等於收受黃朝邨、劉永萬等人交付之上開賄賂後，竟違背職務對「麗晶遊藝場」不予舉報、取締、查緝，或縱予臨檢仍使之順利通過，兩者間有對價關係甚明。因認本件事證明確，王炳坤等人確有上揭違背職務收受賄賂犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。王炳坤等人之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。黃朝邨、劉永萬於調詢之陳述，與審判中不符部分，符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據；另其等於偵查中具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，亦有證據能力，原判決均已為說明。則原審就其等於調詢及偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容指為違法。至於原審認鍾岳微對黃朝邨、劉永萬上開陳述之證據能力並未爭執（按鍾岳微之辯護人於第一審具狀表示黃朝邨、劉永萬於調詢、偵查中之陳述無證據能力，嗣於原審準備程序雖表示對其證據能力無意見，惟於一○二年三月二十日審判期日，又陳稱其意見「同歷次書狀所載」等語）部分，雖有微疵，惟顯然與判決無影響，自不得為上訴理由。鍾岳微上訴意旨此部分所為之指摘，即非適法之第三審上訴理由。㈡、測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。法務部調查局對余睿紘實施之測謊鑑定，形式上符合上述測謊之基本要件，有證據能力，原判決已為說明（見原判決第三十九頁至第四十頁）。又余睿紘接受測謊鑑定時，「測謊對象身心狀況調查表」已勾選記載：其罹患心臟病、高血壓痼疾，有習慣性服用高血壓藥物，測試前一日無服食藥物，未飲酒，測試前一日睡眠情形良好，睡眠時間約七小時等情（見一○○年度偵字第六二○○號卷㈣第三一三頁）。可見施測人員於施測前，業已知悉並評估余睿紘之生理狀況，認為適於接受測謊鑑定，始予施測。故余睿紘辯稱：施測人員不知其罹有上開疾病，會影響測謊結果云云，並無可採，原判決亦予以指駁、說明。余睿紘上訴意旨指稱原審未就其病情是否影響測謊結果予以調查云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、本院為法律審，當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。陳建志及其辯護人於原審除聲請傳喚證人蘇益忠、向第一分局查詢其曾聲請對「麗晶遊藝場」搜索、查詢列管毒品人口住址及調取勤務規劃表外，並未聲請傳喚證人鄭為元，於原審一○二年三月二十日審判期日，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，並均答稱「無」，有準備程序筆錄（見原審卷二第十九頁、第二十五頁至第二十六頁，原審卷三第二五七頁背面）。其於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未傳喚證人鄭為元作證係違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務受賄罪，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件，並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指該公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。刑事訴訟法第二百三十條第二項規定：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」同法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；其依法行使之職權包括協助偵查犯罪。亦分別為警察法第二條、第九條第三款所明定。王炳坤等人分別為任職於第一分局所屬第一組、第二組、警備隊、偵查隊及延平街派出所之司法警察（官），彼此之職位雖不相同，平時亦各有其經常性勤務，然其等既均為司法警察（官），對於電子遊戲場從事之賭博犯罪行為，依法自負有舉報、取締、調查或協助偵查職責。渠等於分別收受黃朝邨、李慶華、劉永萬交付之賄賂後，對「麗晶遊藝場」內之賭博犯行不予舉報、取締、查緝，或縱予臨檢仍使之順利通過，自均屬違背職務。原審因而對王炳坤等人均論以違背職務收受賄賂罪，已詳敘所憑之證據及其認定之理由，自不容任意指為違法。王炳坤等人之上訴意旨關於其等並無違背職務行為部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，均難認係合法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。王炳坤等人上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月二十四日
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