裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第892號民事判決
裁判日期：民國104年12月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決104年度訴字第892號
原告 梁秋梅 訴訟代理人 陳石山 律師
彭瑞明 律師被告 梁語溱 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經臺灣桃園地方法院104年10月20日以104年度訴第1756號裁定移轉本院，本院於民國
104年12月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將原告所有坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，面積70.02平方公尺，權利範圍為全部，經新竹縣竹東地政事務所於民國101年4月25日收件，收件年期101年，收件字號東地字第056880號，登記日期民國101年5月7日，登記擔保債權總額新臺幣10,000,000元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386條所定各款情形，爰依原告之聲請，准予一造辯論而為判決。
二、原告之主張：原告因與前夫 謝照祥 有離婚訴訟中，原告為免夫妻剩餘財產分配請求權之財產計算，遂商請被告協助以設定抵押權方式，將原告名下所有之不動產暫時設定抵押至被告名下，待離婚訴訟結束後或原告有需要用時，再將被告名下之抵押權登記予以塗銷，故於民國101年5月7日將坐落於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，設定普通抵押權予被告，用以擔保原告對被告101年4月25日金錢消費借貸新臺幣（下同）1,000萬元，因原告與被告間既然無設定本案系爭房地之普通抵押權之合意，其債權行為與物權行為顯屬通謀虛偽意思表示，而屬自始當然絕對無效。且原告與被告間並未存在任何金錢消費借貸關係，是前開抵押權所擔保者係虛構之債權，而普通抵押權以有債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有成立上從屬性，其抵押權之設定即屬無效，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。準此，原告自得以本案系爭抵押權所擔保之債權不存在，有違「抵押權從屬性」而無效，請求被告塗銷抵押權登記，並聲明如主文所示。
三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，依其提出書狀陳稱：否認兩造為通謀虛偽意思表示，被告並不知道本件抵押權之設定，係原告盜用被告之印章、身分證件而辦理，被告並無不同意塗銷，是本件訴訟費用無理由歸被告負擔，並為答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由㈠原告主張之事實，有其提出離婚起訴狀影本1件（臺灣桃
園地方法院104年度訴字第1756號卷第13至14頁）、本院
100年度婚字第132號民事判決影本1份（同上卷第15至18頁）、臺灣高等法院100年度家上字第353號民事判決影本1份（同上卷第19至23頁）、最高法院101年度台上字第1910號民事裁定影本1份（同上卷第24頁）、新竹地方法院102年度婚字第318號民事判決影本1份（同上卷第25至29頁）、臺灣高等法院103年度304號民事判決暨確定證明書影本各1份（同上卷第30至36頁）、新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地所有權狀影本各1件（同上卷第56至58頁）、104年5月21日原告與被告之對話錄音光碟1片及譯文1份（同上卷第59至61頁）等為證，被告並不否認有上開抵押權之設定，亦承認兩造無債權債務關係，並表示並無不同意塗銷，僅辯稱不是通謀虛偽意思表示，是原告盜蓋印章盜用身分證件自行虛設上開抵押權之登記，訴訟費用應由原告負擔等情。經查，依被告之答辯，足認兩造確實無債權債務關係。又被告既然同意原告之訴求，又何以答辯聲明駁回原告之訴，足證被告並不願意協同辦理塗銷抵押權之登記明確。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第
393號判決要旨參照）。而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者，其本質與此相同，自應採同一見解。從而，兩造既無債權債務之法律關係，則依前述說明，應認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
查系爭抵押權設定所擔保之消費借貸債權既不存在，已如前述，則本於抵押權從屬性，應認系爭抵押權不存在。然系爭抵押權迄今仍登記於土地及建物登記簿，顯已妨害原告之所有權。依上開說明，原告本於所有權人之地位，請求被告應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，兩造既然無債權債務關係，則原告依民法第767條之規定，請求被告應將訴之聲明系爭房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年12月28日
民事第二庭法官張珈禎本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月28日
書記官曾柏方