裁判字號：臺灣高等法院86年上字第1910號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十六年度上字第一九一○號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳信亮 律師上訴人乙○○住台北市○○路○段○○巷○弄○號訴訟代理人 謝曜焜 律師
秦瑤生 住台北市○○路○段○○巷○○弄○○號右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國八十六年九月三十日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第五六二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命乙○○應給付甲○○新台幣參拾玖萬陸仟零肆拾壹元本息部分；㈡駁回乙○○後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開㈠廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○應給付乙○○新台幣壹拾貳萬壹仟壹佰元及自民國八十四年十一月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○之上訴及乙○○之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔四分之三，餘由乙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：甲○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場：
一、聲明：
（一）關於上訴聲明部分：㈠原判決關於不利甲○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，乙○○應再給付甲○○新台幣（下同）二百七十六萬零六百六
十四元及自民國（下同）八十五年六月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）關於答辯聲明部分：乙○○之上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補聲請訊問証人 吳啟明 、 戎福來 。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）關於上訴聲明部分：㈠原判決關於不利乙○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢甲○○應給付乙○○一百十一萬四千二百二十八元及自八十四年十一月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
（二）關於答辯聲明部分：甲○○之上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用之。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出工程合約書、存証信函、協議記錄、律師函、掛號郵件收件回執及估價單為証。
理由
一、本件甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、甲○○起訴主張：兩造於八十四年六月十九日簽訂工程合約書，約定由乙○○將其所有坐落台北市○○路○段○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）委託甲○○設計室內裝潢及施工，設計費用為十萬元，總工程款為四百二十八萬一千五百七十四元，付款方式為簽約時給付總工程款之百分之十五（即簽約金一百七十萬元），結構體完成地下室時給付總工程款之百分之十五，泥作完成時給付總工程款之百分之二十，木作進場時給付總工程款之百分之十五，木作完成時給付總工程款之百分之十五，油漆工程完成時給付總工程款之百分之十，工程尾款為總工程款之百分之十。甲○○已完成設計，並經乙○○認可後開始施工，詎乙○○之夫即訴外人秦瑤生竟要求甲○○拆除修改設計圖重新施作，甲○○當即表示修改設計圖重新施作係屬工程追加，秦瑤生亦表示同意，甲○○乃依秦瑤生之要求重新施作諸多工程，迄八十四年九月底，甲○○已依約完成至木作工程，乙○○依約應給付百分之八十之總工程款即三百四十二萬五千二百五十九元，然乙○○僅給付工程款一百八十八萬元，尚欠設計費用十萬元、工程款一百五十四萬五千二百五十九元及追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元，合計三百十五萬六千七百零五元，迭經甲○○催告，乙○○迄未給付；乙○○既拒絕給付系爭工程款，則甲○○於乙○○付清該工程款之前，自得拒絕繼續施工，乃自同年十月間起停止施工，詎乙○○竟以甲○○所施作之系爭工程有瑕疵，而於八十四年十一月八日向甲○○表示終止系爭工程合約，請求甲○○返還工程款八十九萬三千一百二十八元及逾期完工之損害賠償二十二萬一千一百元，合計一百十一萬四千二百二十八元，並將系爭工程轉交他人施作，乙○○擅自終止系爭工程合約於法不合，應不發生效力等情，求為命乙○○給付三百十五萬六千七百零五元並加付法定遲延利息之判決（原審判命乙○○應給付甲○○三十九萬六千零四十一元本息，併駁回甲○○其餘之請求及乙○○如後述之反訴請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。
乙○○則以：系爭工程合約所記載之設計費用十萬元，業經甲○○同意不收取；甲○○屢不按圖施工，經乙○○發覺後，甲○○自知理虧，始拆除重新施作，乙○○並未追加任何工程項目，況系爭工程合約第四條亦約定，工程之追加應另行議價，並以書面附加於系爭合約始生效，茲甲○○並不能提出經兩造簽認之追加工程書面資料，則其請求乙○○給付追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元，洵屬無據；又甲○○於八十四年十月間停工前，僅完成假設工程及結構工程（假設工程部分應扣除施工中清潔費四千元及完工後全屋清潔費一萬五千元），其餘泥作、門窗及水電工程均未完工，裝修、油漆及保全系統工程尚未施作，另木作工程因遭雨水淹泡，甲○○同意全部拆除重新施作，但迄未履行，甲○○自不得請求上開部分之工程款；甲○○違約無故停工，乙○○已於八十四年十一月八日向甲○○表示終止系爭工程合約；甲○○所完成部分之工程款祇有九十八萬六千八百七十二元，惟乙○○已給付甲○○工程款一百八十八萬元，經抵銷後，乙○○已無庸再給付甲○○任何款項等語，資為抗辯。又乙○○應給付與甲○○之工程款既祇有九十八萬六千八百七十二元，惟乙○○已給付甲○○工程款一百八十八萬元，經抵銷後，甲○○尚應返還乙○○八十九萬三千一百二十八元；另系爭工程之施工期限係自八十四年六月十八日起，至同年八月二十五日止，甲○○於施工期限屆滿時，仍未完成系爭工程，依系爭工程合約第五條第三項約定，甲○○每逾期一日應依工程總價之千分之一（即三千三百元）賠償乙○○，甲○○逾期完工七十六日（即自八十四年八月二十六日起，算至同年十一月九日止），乙○○祇請求六十七日（即算至同年十月三十一日止）之逾期完工賠償計二十二萬一千一百元，併依不當得利之法則及系爭工程合約第五條第三項之約定，反訴求為命甲○○給付一百十一萬四千二百二十八元並加付法定遲延利息之判決。
三、經查甲○○主張兩造於八十四年六月十九日簽訂系爭工程合約書，約定由乙○○將其所有系爭房屋委託甲○○設計室內裝潢及施工，設計費用為十萬元，總工程款為四百二十八萬一千五百七十四元，付款方式為簽約時給付總工程款之百分之十五即簽約金一百七十萬元，結構體完成地下室時給付總工程款之百分之十五，泥作完成時給付總工程款之百分之二十，木作進場時給付總工程款之百分之十五，木作完成時給付總工程款之百分之十五，油漆工程完成時給付總工程款之百分之十，工程尾款為總工程款之百分之十之事實，業據其提出工程合約書為証（見原審卷十五至十六頁），而乙○○就系爭房屋已結構體完成地下室之事實亦不爭執，固堪信為真實。惟甲○○另主張系爭工程迄八十四年九月底，伊已完成至木作工程，乙○○依約應給付百分之八十之總工程款即三百四十二萬五千二百五十九元、追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元及設計費用十萬元云云，則為乙○○所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭工程合約第四條第二項約定：「估價單視同工程明細表，本工程依表列項目
施工」（見原審卷十五頁），惟經核閱估價單之泥作工程項目其中地坪貼石板、露台鋪20×20止滑磚、突緣灌漿（頂樓）、前院水溝鑄鐵蓋板、側陽台地坪鋪20×20止滑磚、浴室石瀾水及頂樓露台鋪尺二磚部分均未施作，有照片可稽（見原審卷二一、二三、二四頁、外放証物），且為甲○○所不爭執（見本院卷二九六至二九七頁），再參以證人戎福來亦到場結証：「照片上之工程我都知道，當時結構體完成，泥作還有部分工程尚未完成」等語（見原審卷一六六頁背面），已足証明乙○○抗辯系爭工程泥作尚未完成，應屬可取，甲○○主張伊已完成至木作工程，乙○○依約應給付百分之八十之總工程款，殊不足取。
㈡又：系爭工程合約第四條第一項約定：「．．．若有圖面、材料變更及工程之追
加，得另行議價，並以書面附加於本合約始生效」（見原審卷十五頁），乙○○既抗辯系爭工程並未追加任何工程項目，而甲○○亦始終不能提出經兩造簽認之追加工程書面資料（見本院卷二三四頁），則其請求乙○○給付追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元（追加工程項目及金額詳見原審卷四三至四七頁），洵屬無據。
㈢又：系爭工程合約第二條約定：設計費用為十萬元（以八十坪＼每坪一千二百五
十元計）（見原審卷十五頁），雖乙○○抗辯設計費用十萬元業經甲○○同意不收取云云，惟為甲○○所否認，而乙○○就此事實復不能舉証以實其說，所辯殊不足取，甲○○請求乙○○給付設計費用十萬元，應屬有據。
㈣又：按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第五百十一條前段定有
明文。乙○○業於系爭工程完成前之八十四年十一月八日以律師函向甲○○表示終止系爭工程合約，經甲○○於同年十一月十日收受，有律師函及掛號郵件收件回執可稽（見原審卷二四八至二五○頁），惟契約終止並無溯及之效力，甲○○就系爭工程合約終止前已施作完成之工程，仍得向乙○○請求給付工程款。雖甲○○主張乙○○依系爭工程合約應給付工程款三百四十二萬五千二百五十九元云云（完成項目及各該工程款詳本院卷二九六至二九九頁），而乙○○卻抗辯甲○○所完成部分之工程款祇有九十八萬六千八百七十二元云云（完成項目及各該工程款詳本院卷三二○至三二四頁、原審卷二四七頁）。經核甲○○所提出之估價單（見原審卷十八至三二頁）及証人 林國榮 、 黃平 、 蔡錦煌 、吳啟明、 吳清瞈 、戎福來、 林志文 、 楊素禎 、 謝勛國 、 施賜興 、 尹人誠 到場所為之証言（見原審卷一六○至一七一頁、一九三至二○○頁、本院卷七四至七五頁）亦均不足據為証明甲○○所完成部分之工程款為三百四十二萬五千二百五十九元，惟系爭工程合約第六條既已約定按工程進度付款（見原審卷十五頁背面），而乙○○復自認其已給付甲○○工程款一百八十八萬元，再衡諸常情，若甲○○未完成一百八十八萬元之工程，乙○○理應不會依約給付甲○○工程款一百八十八萬元，足証甲○○已完成之工程有一百八十八萬元；至甲○○所主張超過上開工程款部分之工程，既據乙○○否認已完成，而甲○○復不能舉証証明（按：甲○○所施作之系爭房屋現場，因嗣後乙○○已於八十五年二月十二日另行委託他人施工，已屬無法鑑定，為兩造所自認－見原審卷二九三、三○九頁、本院卷二二七頁），自堪認甲○○所完成部分之工程款應為一百八十八萬元，甲○○超過上開部分之主張及乙○○抗辯甲○○所完成部分之工程款祇有九十八萬六千八百七十二元，均不足取。
㈤綜上所述，乙○○應給付甲○○設計費用十萬元及工程款一百八十八萬元，合計
一百九十八萬元，惟乙○○已給付甲○○工程款一百八十八萬元，為兩造所不爭執，其餘設計費用十萬元經與後述甲○○應給付與乙○○逾期完工之損害賠償二十二萬一千一百元相抵銷後，乙○○已無庸再給付甲○○任何款項，從而，甲○○請求乙○○給付三百十五萬六千七百零五元及法定遲延利息，即屬不應准許。另乙○○在原審依不當得利之法則，反訴請求甲○○應返還伊八十九萬三千一百二十八元（即一百八十八萬元扣除九十八萬六千八百七十二元），亦屬不應准許。
四：又：系爭工程合約於第三條約定：「工程期限自八十四年六月十八日至八十四年八月二十五日止」（見原審卷十五頁）；又於第五條第三項約定：「若乙方（指甲○○）於工程屆期仍無法完工時，每逾期一日得依工程總價之千分之一賠償予甲方（指乙○○），以彌補甲方之損失」（見原審卷十五頁背面）。甲○○於八十四年八月二十五日施工期限屆滿時，並未完成系爭工程（按：甲○○主張其於八十四年十月間停止施工－見原審卷七頁背面），自八十四年八月二十六日起，算至同年十一月九日止（按：系爭工程合約於同年十一月十日經乙○○合法終止，業如前述），甲○○計逾期七十六日，則乙○○在原審反訴請求甲○○給付六十七日（即算至八十四年十月三十一日止），每逾期一日應依其所主張減縮後工程總價三百三十萬元（按：乙○○主張系爭工程業經兩造合意減縮為三百三十萬元，雖為甲○○所否認－見原審卷二四四頁背面、三四四頁背面，惟依此計算對甲○○有利）之千分之一即三千三百元計算之賠償總額二十二萬一千一百元（其計算式為：3,300元×67日＝221,100元），洵屬有據。惟經與乙○○尚應給付與甲○○之設計費用十萬元相抵銷後，乙○○請求甲○○給付十二萬一千一百元（其計算式為：221,100元－100,000元＝121,100元）及自八十四年十一月十六日起（按：乙○○於八十四年十一月八日催告甲○○於函到五日內返還上開款項，經甲○○於同年月十日收受該函－見原審卷二四八至二五○頁），至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，即屬應予准許；至超過上開部分乙○○之請求，即屬不應准許。
五、從而，原審判命乙○○應給付甲○○三十九萬六千零四十一元及法定遲延利息部分，自有未合。乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至甲○○請求乙○○應再給付二百七十六萬零六百六十四元及法定遲延利息部分，既屬不應准許，則原審就此部分所為甲○○敗訴之判決，並無違誤，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；另原審就乙○○請求甲○○給付十二萬一千一百元本息應予准許部分所為乙○○敗訴之判決，自有未洽，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至乙○○超過上開部分之請求，既屬不應准許，則原審就此部分所為乙○○敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡不同，但其結果並無二致，仍應維持。乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件甲○○之上訴為無理由，乙○○之上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官陳駿璧右正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○不得上訴。
中華民國八十九年十一月一日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。