裁判字號：臺灣高等法院97年智上易字第6號民事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度智上易字第6號上訴人皇捷科技有限公司兼法定代理人甲○○上訴人乙○○共同訴訟代理人 李銘洲 律師複代理人 謝良駿 律師
吳昀陞 律師 湯其瑋 律師被上訴人八目科技有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 黃賜珍 律師
姜至軒 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣桃園地方法院95年度智字第8號第一審判決提起上訴，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾㈠上訴人皇捷科技有限公司、甲○○應連帶給付被上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國95年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應連帶負擔費用將附件所示之內容登載於經濟日報第一版下半版一日；㈡上訴人皇捷科技有限公司、乙○○應連帶給付被上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國95年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應連帶負擔費用將附件所示之內容登載於經濟日報第一版下半版一日；㈢上訴人甲○○、乙○○應連帶給付被上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國95年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應連帶負擔費用將附件所示之內容登載於經濟日報第一版下半版一日；㈣上訴人皇捷科技有限公司、甲○○、乙○○已為㈠、㈡、㈢之給付時，就其給付範圍，上訴人甲○○、乙○○、皇捷科技有限公司，各免其給付義務部分，及逾被上訴人以新台幣貳拾萬元為上訴人皇捷科技有限公司、甲○○、乙○○供擔保後，得分別就㈠、㈡、㈢部分假執行。但上訴人皇捷科技有限公司、甲○○、乙○○以新台幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後，得分別免予㈠、㈡、㈢部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○原任伊公司產品研發部經理，明知伊公司係國內單軸2D自動量測機「SuperGauge」超級尺（下稱系爭超級尺）唯一之生產製造商，並享有該機台電腦程式之著作權（下稱系爭著作程式）。詎乙○○自伊公司離職後，竟於民國（下同）93年1月間，擔任上訴人皇捷科技有限公司（下稱皇捷公司）產品研發部經理，並與皇捷公司之法定代理人即上訴人甲○○，未經伊公司同意，共同擅自重製系爭著作程式，使用於皇捷公司開發製作名為「PreciserGauge」之量測機銷售，爰依著作權法第88條、第89條、民法第28條、第188條、第197條第2項、第179條前段規定，請求上訴人連帶賠償伊公司因此所受營業損失新台幣（下同）100萬元及法定遲延息，並應刊登本件判決書於新聞紙等語。
二、上訴人則以：伊等未有侵害系爭著作程式之任何行為；伊未受有任何利益；本件侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，及自民國95年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人應連帶負擔費用，將如附件所示之侵害商標權情事之判決書內容一部登載於經濟日報第
1版下半版1日。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣本判決第1項於被上訴人以20萬元供擔保後，得假執行。但上訴人以60萬元為被上訴人供擔保後，得免予假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原判決駁回被上訴人請求逾60萬元本息及逾如附件所示內容刊登新聞紙部分，未據被上訴人不服，業已確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第58頁）：㈠被上訴人係系爭超級尺單軸2D自動量測機機台電腦程式之著作權人及製造商。
㈡乙○○原係被上訴人公司產品研發部經理，曾參與系爭著作
程式之軟硬體設備設計及研發生產作業等工作，對系爭著作程式知之甚詳。
㈢甲○○係皇捷公司之負責人，曾與被上訴人洽談代理銷售被
上訴人公司所製造之「SuperGauge」超級尺，未獲被上訴人同意，皇捷公司即自行在大陸研發，嗣於93年1月間聘僱乙○○獨自一人研發設計。
㈣訴外人即被上訴人在○○○區○○○○○ 段小君 曾提出「乙
○○說這次是由甲○○出資…現在他的新老闆甲○○出資…他們正在秘密的製作和我SuperGauge一樣機器」的報告。
五、被上訴人主張乙○○、共同侵害其所有系爭著作權，上訴人應予連帶賠償等語，上訴人則予否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠甲○○、乙○○是否有共同侵害被上訴人所有系爭著作程式
之行為？被上訴人主張：乙○○明知伊公司係系爭程式之著作權人，竟於93年1月受僱為皇捷公司之工程師後，與甲○○共同意圖營利，擅自利用乙○○前任職伊公司持有系爭著作程式之光碟2片下載重製，並於93年5月19日向新亞州儀器股份有限公司（下稱新亞州儀器公司）購買該公司代理德國MVTEC公司之HALCON軟體程式，自行使用於皇捷公司製造之「Pre-ciserGauge」單軸自動測量機台，再於93年6月間售予台灣電路股份有限公司（下稱台路公司），而侵害伊公司系爭著作程式等語，上訴人則予否認。查：
⒈被上訴人主張：伊公司法定代理人丙○○於93年6月23日
親赴台路公司查看台路公司向皇捷公司購買之「PreciserGauge」機器，嗣於同年7月6日再返回台路公司自該機器中下載電腦程式等情；核與證人即台路公司生產技術部主任 李嘉泓 於乙○○、甲○○涉嫌竊盜等刑事案件偵查中證稱：「目前我們廠內就有向皇捷公司買的自動測量機。（問：丙○○去台路公司作何事？有無做機台操作？）有看設備，還有操作機器，他當時說軟體是抄襲八目公司」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度保字第7號卷第22頁93年8月17日訊問筆錄）；於審判中亦稱：「（問：
丙○○表示93年6月17日他與 徐紹羚 到台路公司拜託李嘉泓主任，是李嘉泓主任告訴我6月18日皇捷公司單測量機要裝機，我們找李主任時李主任才發現他買的機器不是他原來看的機器，所以我與李嘉泓主任談，希望機器進來之後可以給我們看，所以在6月23日我才會和公司二位工程師到台路去看機器，有無此事？）印象中有。（問：丙○○表示他在93年6月23日到你公司去，他有實際操作並且拷貝你們所購買機台之操作介面，有何意見）有拷貝。（問：丙○○以上開拷貝內容請求檢察官送鑑定，為何鑑定的畫面顯示在93年7月6日拷貝的操作介面？）我只記得他有拷貝程式，至於詳細的時間忘了」等語相符（見本院卷第239-240頁臺灣桃園地方法院97年度訴字第149號卷97年5月21日審判筆錄），堪認丙○○確曾至台路公司下載該公司向皇捷公司所購買機台內之電腦程式。
⒉被上訴人主張：台路公司向皇捷公司購買「Preciser
Gauge」機器中，在操作介面上顯示「PreciserGaugePG-1000V2.1-5TRANSTEKTEAMINTERNATIONALCORP.」，有電腦畫面可證（見原審卷3頁），該英文名稱核與皇捷公司型錄上所載皇捷公司之英文名稱相符（見原審卷第16頁），上訴人亦不否認TRANSTEKTEAMINTER-NATIONALCORP.確係皇捷公司之英文名稱（見本院卷第
220頁反面）；該機器中在PG資料匣License.DAT.DAT檔案中顯示「TranstekTeamInternationalCorp.（ID:
0050fcf135f1）#」，有該電腦畫面可按（見原審卷第5頁、偵查卷第187頁），證人即新亞州儀器公司業務員 鄭榮貴 於刑事案件偵查中證稱上訴人公司及被上訴人公司均有購買該halcon#DevelopmentLicense軟體（見偵查卷第217-218頁），並有新亞州儀器公司函及鄭榮貴提出上訴人公司購買上揭軟體之交易紀錄，均記載上訴人公司之授權使用密碼為「ID:0050fcf135f1」可憑（見偵查卷第212-222頁），上訴人亦不爭執皇捷公司向德國Mvtec公司購買hal-con#DevelopmentLicense軟體之使用授權密碼即為ID:0050fcf135f1（見本院卷第220頁反面）。
是丙○○自台路公司向皇捷公司購得機台中列印之電腦操作介面，有皇捷公司英文名稱，該機器電腦程式所使用halcon#DevelopmentLicense軟體之使用密碼又係皇捷公司所專用，則被上訴人主張該電腦程式確係皇捷公司售予台路公司機台所使用之電腦程式，即可採信。上訴人空言否認該程式之真正，不足採信。
⒊檢察官將丙○○於93年7月6日自台路公司向皇捷公司購
得「PreciserGauge」機台內列印出之程式，與系爭超級尺之程式送交國立台灣科技大學鑑定，有國立台灣科技大學單軸自動測量機電腦程式及操作介面鑑定報告附刑事卷可憑（見原審卷第139-160頁）。其鑑定結果：
⑴電腦程式部分：
①被上訴人公司與上訴人公司兩個單軸自動測量機電腦
程式內之註解文字，相同處共有幾處、共有幾行、總共有多少字？鑑定結果：被上訴人公司共有14行註解文字，上訴人公司共有15行註解文字，相同處共有14處，亦即共有14行註解文字相同，總共有184字。上訴人公司多出來的一行註解文字其實與被上訴人公司的一行程式FirstMoveDistance=(320+(EtoC_X_Distance-etX)*Pix_X/1000相同，顯示上訴人公司將被上訴人公司的此行程式改寫，其作用與目的和被上訴人公司的相同。
②兩個單軸自動測量機電腦程式之運算方法與程式文字
相同處有多少？百分比為何？鑑定結果：被上訴人公司共有32行程式，上訴人公司共有33行程式，比對結果有28行運算方式相同，相同度為84.8％，程式文字之相同度為39.4％。
③兩個程式相同比例及說明註解文字相同比例，判定兩
者係為相同之一個程式之可能性百分比為何？鑑定結果：雖然上揭兩程式是用不同的語言寫的，由程式流程、架構、註解內容及放置位置、變數名稱，判定兩者係出自同一程式之可能性為約90％。
⑵操作程式介面部分：
①被上訴人公司與上訴人公司之單軸自動測量機電腦操
作介面相似度之百分比為何？鑑定結果：將被上訴人公司與上訴人公司電腦操作介面分割成Ａ1-Ａ6及Ｂ1-Ｂ6等6個區塊，二者操作介面相似，尤其6個資訊區塊之位置及其功能，約有85％的相似度。
②上訴人公司電腦操作介面上功能選擇點對點按鈕上之
圖形與被上訴人公司 鍾玉如 設計系爭超級尺程式介面圖形（未公開內部初稿）內間距量測之圖形是否完全相同為同一圖案？鑑定結果：上訴人公司電腦操作介面上功能選擇點對點鈕上之圖形，與被上訴人公司鍾玉如所設計系爭超級尺程式介面圖形（未公開內部初稿）內間距量測的圖形除了顏色深淺略為不同，其圖案完全相同。③依上揭兩個操作介面相同度與按鈕上之圖形相同度，
判定兩者關係為複製相同之一個程式改作而成之可能性百分比為何？鑑定結果：如上述兩個操作介面相同度與按鈕上之圖形相同度，判定兩者關係為複製相同的一個程式改作而成的可能性約為95％。
⒋參以，甲○○、乙○○因皇捷公司販售予台路公司「
PreciserGauge」機台，侵害被上訴人公司系爭超級尺電腦程式著作之行為，復經智慧財產法院以98年度刑智上更㈠字第45號刑事案件，判決甲○○、乙○○共同意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徙刑10月、8月，分別減為5月、4月在案，有該判決書可憑（見本院卷第258-265頁），足認上訴人公司販售「PreciserGauge」機台機台所使用之電腦程式，就已鑑定部分確已侵害系爭電腦著作程式。
⒌上訴人公司雖抗辯：伊有無侵害著作權，應整體觀觀察為
斷，本件送鑑定者僅2頁電腦程式，不足證明伊等設計製造之「PreciserGauge」機台確已侵害系爭著作程式；況，Halcon軟體是一套函示庫，裡面有一千多個功能，可以運用在各行各業，如計算過程類似，並依循該軟體內之範本操作，其結果可能接近，甚至利用該軟體不同功能也會導致相同結果，是將系爭超級尺及伊所製造生產之「Pre-ciserGauge」全部程式進行比對，就其中Halcon軟體所撰寫之程式亦能出現相似之結果，亦難認定伊有何擅自以重製方法侵害被上訴人系爭著作財產權云云。惟：
⑴按電腦程式係包括直接或間接使電腦產生一定結果為目
的所組成指令組合之著作，包括原始碼及目的碼、操作系統程式及應用程式、編譯程式、微碼等，且不論是用何種電腦語言表現均可，亦不論附著於何種媒介物。而判斷是否侵害電腦程式著作權時，苟行為人之著作與他人著作之內容有頗多相同或實質相似之處，而其於他人創作時復曾接觸該著作，且行為人不能提出自己創作電腦程式之相關證據證明其原創性，則其極有可能係因接觸而抄襲，使二著作之內容相同或相似。
⑵乙○○原任職被上訴人公司產品開發研發經理職務，任
職期間參與開發「超級尺」電腦程式，並負責撰寫其中影像處理的底層程式，此為兩造不爭執之事項（見不爭執事項㈡），乙○○對系爭超級尺之系爭著作程式甚為熟稔，應可認定。
⑶乙○○任職被上訴人公司期間，備份持有系爭程式著作
之光碟二片，經警員在其任職皇捷公司辦公室鐵櫃內搜索時查扣該二片光碟，由經檢察事務官會同兩造勘驗，該二片光碟內容確為系爭電腦著作程式及圖檔資料，有勘驗筆錄可證（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續一字第16號偵查卷第39-59頁），足認乙○○離開被上訴人公司後，又將系爭著作程式攜往其於皇捷公司之辦公處所。
⑷證人李嘉泓證稱上訴人公司員工 洪瑞保 曾帶其到「被上
訴人公司」參觀系爭超級尺（見保全字第7號卷第22頁）；又稱「（問：當時為何去八目公司參觀產品？）因為公司要採購一台設備，一開始是甲○○與 洪瑞寶 先生與我接觸…並向我介紹量測的設備，他們說他們是該產品造代理商，之後他們就與我約了時間去八目公司看設備，我到八目公司後所有問題都是蕭先生為我做問題的解說，之後我的評估意見覺得這設備還可以，因為當初我們場內的設備評估來講是需要一台2D的量測設備，八目公司的是單軸的…後來評估還是要買2D設備但是採購那部分是購買單軸設備…後來我們公司是向甲○○公司買了一台單軸設備…丙○○到我們公司參觀時跟我說這台機器不是他們公司的…我覺得很奇怪，因為甲○○是八目公司的代理商，所以我認為他是（賣）八目公司的東西給我…」等語（見本院卷第237-238頁臺灣桃園地方法院97年度訴字第149號卷97年5月21日審判筆錄）。甲○○陪同台路公司李嘉泓參觀被上訴人公司之系爭超級尺機台，自稱係被上訴人公司之代理商，甚且皇捷公司售予台路公司之「PreciserGauge」，直至丙○○告知，李嘉泓始知其所購買者並非被上訴人公司之系爭超級尺，亦可說明該「PreciserGauge」與系爭超級尺在功用上相仿。
⑸再參酌上訴人不爭執曾與被上訴人洽談代理銷售系爭超
級尺未獲同意後，皇捷公司即於93年1月間聘僱乙○○獨自一人研發設計「PreciserGauge」單軸自動量測機電腦程式（見兩造不爭執事項㈢），益可認皇捷公司未能代理販售系爭超級尺後，僱用自被上訴人公司離職，對系爭程式著作熟稔之乙○○，設計撰寫單軸自動量測機電腦程式，其目的乃在製造與被上訴人公司相當之單軸自動量測機以為販售，其售予台路公司之單軸自動量測機功能，與被上訴人公司之系爭超級尺相仿，該自動量測機之電腦程式及操作程式介面經鑑定結果，與被上訴人公司系爭超級尺電腦程式相同或實質相似，自堪認定上訴人確已侵害系爭著作程式。上訴人抗辯本件僅送鑑2紙電腦程式不足以證明其等有侵害系爭著作程式云云，不足採信。至於上訴人抗辯系爭超級尺及「Pre-ciserGauge」均使用Halcon軟體，如計算過程類似，並依循該軟體內之範本操作，其結果可能接近，甚至利用該軟體不同功能也會導致相同結果云云，未提出任何證據以實其說，亦無足取。
⒍據上，甲○○未能代理販售被上訴人公司之系爭超級尺，
竟委由乙○○撰寫公司出賣予台路公司之單軸量測機台之程式，乙○○又不能提出任何證據證明，其開發設計程式之原創性，且該機台與系爭超級尺又有相同或實質相似之處，堪認本件電腦程式係乙○○以其任職於被上訴人公司期間，備份持有系爭超級尺電腦著作程式之光碟片，下載重製（包括被告乙○○自己撰寫之影像處理底層程式及林志發撰寫之介面程式、鍾玉如設計之介面圖形），並使用於「PreciserGauge」，再由售予台路公司，則被上訴人主張甲○○、乙○○共同侵害其所有之系爭著作權，應堪認定。又被上訴人之採證程序合法，不生無證據能力問題。
㈡上訴人就本件損害應否連帶賠償？其應賠償之金額若干？可
否請求將判決書內容之一部刊登新聞紙？被上訴人主張：上訴人購入HALCON軟體9套，可推知上訴人已販賣9台「PreciseGauge」自動測量機，以伊販售系爭超級尺每台平均單價986,973元計算，伊所受損害為8,882,
757元（000000×9=0000000），原審判決上訴人應賠償60萬元，並刊登如附件所示內容刊登新聞紙，即屬適當等語；上訴人則予否認。查：
⒈按故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元；被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第88條、第89條分別定有明文。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項、第28條亦分別定有明文。次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院89年度台上字第2240號判決參照）。
⒉被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○因執行製造皇捷公
司販賣之「PreciserGauge」自動測量機予台路公司，未經被上訴人授權，共同擅自重製系爭著作程式，侵害被上訴人之系爭著作權；甲○○、乙○○行為時分別係皇捷公司之法定代理人、受僱人，均詳如前述，則被上訴人依據著作權法第88條第1項、第2項規定，請求共同侵害人甲○○、乙○○負連帶賠償損害；依據民法第28條規定，請求皇捷公司與甲○○負連帶賠償損害；依據民法第188條第1項規定，請求皇捷公司與乙○○負連帶賠償損害，該不真正連帶債務，應併予准許。逾此部分，於法無據，不應准許。
⒊被上訴人主張：上訴人已販售9台「PreciserGauge」自
動測量機，上訴人對此不爭執（見本院卷第248頁）；被上訴人所製作之系爭超級尺，每台平均售價986,973元，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第221頁），固均堪信為真實。但：
⑴被上訴人主張：上訴人無權利用系爭著作程式，重製於
皇捷公司所販售之機台內，市場上如無皇捷公司侵權之機台，業界須使用機台均應向伊公司購買，此為伊公司所預期之利益，是以本件侵權機台9台計算，伊所失之利益為8,882,725元云云。但被上訴人未提出任何證據證明皇捷公司售出之9台機台，在何種通常情形下，或依被上訴人已定之計劃，或其他特別情事，確為被上訴人可得預定之利益，則其主張皇捷公司售出之9台量測機，逕以被上訴人所有系爭超級尺每台之平均售價計算為被上訴人所失之利益，要無足取。
⑵被上訴人又主張：皇捷公司售出之9台機台，係其侵害
系爭著作程式所得之利益云云，但未舉證證明各該機台所販售之價格，自無從證明上訴人所得之利益為若干元。
⑶被上訴人再主張：伊不易證明其實際損害額，請求法院
依侵害情節，酌定賠償額等語，本院認依據前揭規定，應予准許，爰審酌被上訴人製造之系爭超級尺每台平均售價為986,973元；被上訴人自承每台平均成本約309,
233元（見本院卷第256頁）；上訴人又以營業機密拒絕提供其販售機台之價格、成本、費用等情狀（見本院
248頁），應認被上訴人所受之損害以新台幣60萬元為適當。
⒋被上訴人主張：依據著作權法第89條規定由上訴人負擔費
用，將如附件所示之內容（逾此部分業已確定）登載於報紙等情，核與上開法條規定相符，亦應准許。
㈢本件損害賠償請求權是否已逾2年之消滅時效？
上訴人抗辯：被上訴人於93年3月間，知悉本件侵害著作財產權事，其遲至95年4月4日始提出本件訴訟，已逾2年時效期間，不得再對上訴人請求云云。被上訴人則予否認。查：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人「實際」知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第73
8號判例參照）。⑵被上訴人係於95年4月4日提起本件訴訟，有原審法院之收
文戳可證（見原審卷第4頁）可證；訴外人段小君即被上訴人蘇州辦事處員工交予被上訴人之報告記載「2004/3/12我到乙○○住宿的賓館內談話，乙○○說這次是由甲○○派到上海來參加這次展覽會活動，現在他的新老闆甲○○…，他們正在秘密的製作和我SUPERGAUGE一樣的機器，他們取名為PRECISIONGAUGE。這次他找我是因為他對PCB工程不熟悉，他們的機器馬上就要開始賣…他給我一張A4彩色打印機印出PRECISIONGAUGE的型錄，裡面的內容與八目科技SUPERGAUGE型錄內容完全一致…我問他為何你能做這設備， 黃琳 明確的向我說『就是拿八目SUPERGAUGE的軟件、工程圖改一改，修改了一些BUGS，比如說
CCD的移動速度和滑軌的壽命就OK』…經與外隔絕躲避10數日後，我決定向公司呈遞此完整過程…」等語，有該報告可憑（見原審卷第237-239頁），被上訴人對該報告之真正亦不爭執，固均堪信為真實。
⑶惟，段小君之報告僅止於其與「乙○○」間之「對話」及
乙○○提出PRECISIONGAUGE之「型錄」而已，「甲○○、乙○○」事實上是否確實有「拿八目SUPERGAUGE的軟件、工程圖改一改」之行為？修改內容為何？修改範圍多大？是否已侵害被上訴人公司所有之系爭著作程式，尚無具體事證可憑，難認被上訴人依該報告「實際」已知悉損害及賠償義務人即為「甲○○、乙○○以及皇捷公司」。況，上訴人又未提出證據證明該報告內所述乙○○提出之「PRECISIONGAUGE」的型錄與本件「PreciserGauge」機台之關連性，則其抗辯被上訴人於93年3月間知悉上訴人製造之「PreciserGauge」機台，有侵害系爭著作程式之事實云云，不足採信。
⑷至於被上訴人之法定代理人於偵查中提出朝陽國際法律事
務所函係告知上訴人乙○○對於任職被上訴人公司而知悉之營業秘密，未經被上訴人公司之同意，上訴人乙○○不得侵害被上訴人公司之財產權、著作權等情，並未談及本件侵權行為之事實，有上訴人提出上揭律師函可憑（見原審卷第234-236頁），亦難認被上訴人於92年12月31日委請律師發函時即已知悉本件侵權行為事實。
⑸此外，上訴人又未舉證證明被上訴人於93年4月3日以前
已實際知悉本件損害及賠償義務人為「甲○○、乙○○以及皇捷公司」，則其抗辯本件請求已罹於2年消滅時效云云，無足憑採。
六、綜上所述，被上訴人主張甲○○、乙○○共同侵害其所有之系爭著作程式之事實，堪以採信，則其依據著作權第88條第
1項、第2項規定請求甲○○、乙○○；依據民法第28條規定請求皇捷公司、甲○○；依據民法第188條第1項規定請求皇捷公司、乙○○各連帶給付被上訴人60萬元及均自起訴狀繕本送達之翌日後之95年4月19日（見原審卷第36-37頁送達證書）起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，並負擔費用將如附件所示之內容登載於經濟日報第一版下半版一日，皇捷公司、甲○○、乙○○已為給付時，就其給付範圍，甲○○、乙○○、皇捷公司，免為給付義務，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月27日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月27日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：
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